扬州某某环保设备有限公司扬州市某某环保机械有限公司发明专利临时保护期使用费纠纷民事二审民事判决书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2022）最高法知民终2527号

上诉人（一审原告）：扬州四某环保设备有限公司。

法定代表人：杨某某。

委托诉讼代理人：李龙飞，北京高沃（保定）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘林东，北京高沃律师事务所律师。

上诉人（一审被告）：扬州市联某环保机械有限公司。

法定代表人：涂某某。

委托诉讼代理人：陆小芳，北京市盈科（扬州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄铭，北京市盈科（扬州）律师事务所律师。

上诉人扬州四某环保设备有限公司（以下简称四某公司）因与上诉人扬州市联某环保机械有限公司（以下简称联某公司）发明专利临时保护期使用费纠纷一案，不服江苏省南京市中级人民法院于2022年5月7日作出的（2021）苏01民初3234号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年11月23日立案后，依法组成合议庭审理，并于2023年1月16日、2024年3月6日询问当事人。上诉人四某公司的委托诉讼代理人李龙飞、上诉人联某公司的委托诉讼代理人陆小芳到庭参加询问。本案现已审理终结。

四某公司向一审法院提起诉讼，一审法院于2021年10月8日立案受理。四某公司起诉请求：1.联某公司立即停止侵害四某公司专利号为201610164655.1、名称为“浮动式缸体结构”的发明专利（以下简称涉案专利）权的行为，即停止制造、许诺销售、销售缸体（以下简称被诉侵权产品），并销毁已制造的被诉侵权产品；2.联某公司赔偿四某公司损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共计100万元。事实和理由：四某公司是涉案专利的专利权人。涉案专利申请日为2016年3月22日，授权公告日为2018年5月8日。联某公司制造并销售给案外人江阴市长某综合污水处理有限公司（以下简称污水处理公司）的被诉侵权产品的技术方案落入了涉案专利权利要求1-3的保护范围。联某公司未经四某公司许可，为经营目的制造、许诺销售、销售被诉侵权产品的行为侵害了涉案专利权。

联某公司一审辩称：（一）本案的公证时间发生于联某公司实施销售行为三年以后。被诉侵权产品是节能泥浆泵的组成部分，是易损件，极有可能已被更换，不能反映出厂时的原貌，不能作为技术特征对比产品。（二）联某公司仅制造一台包含被诉侵权产品的节能泥浆泵，销售价格为92000元。

一审法院认定事实：

（一）四某公司享有涉案专利权

2016年3月22日，四某公司向国家知识产权局申请涉案专利，涉案专利申请公布日为2016年6月22日，授权公告日为2018年5月8日，涉案专利至今合法有效。四某公司主张权利要求1-3为保护范围。涉案专利权利要求为：“1.浮动式缸体结构，其特征在于：所述浮动式缸体由外套筒（1）和内胆（5）组合构成，所述外套筒（1）端面设有连接螺栓孔（2），所述外套筒（1）的内壁两端设有左支撑槽（4）和右支撑槽（3），所述内胆（5）的外圆两端设有左外圆槽（6）和右外圆槽（7），所述左支撑槽（4）和左外圆槽（6）、右支撑槽（3）和右外圆槽（7）的位置关系对应，所述左支撑槽（4）和左外圆槽（6）、右支撑槽（3）和右外圆槽（7）之间均设有环形软支撑体（8），所述内胆（5）浮动连接在所述外套筒（1）的内部。2.根据权利要求1所述的浮动式缸体结构，其特征在于：所述环形软支撑体（8）设置在外圆槽和支撑槽之间。3.根据权利要求2所述的浮动式缸体结构，其特征在于：所述环形软支撑体（8）为弹性体，优先选用O型密封圈。”

（二）联某公司及其被诉侵权行为

联某公司成立于2013年7月15日，注册资本1000万元，经营范围为：环保机械设备生产、销售；承接机床设备保养及维护；办公用品、五金配件、机床及配件、刀具、量具、清洗剂、化工原料及产品、密封材料销售（以上均不含危险化学品）；机械加工（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。

2021年9月1日，四某公司的委托代理人李某向江苏省无锡市梁溪公证处申请办理保全证据公证。该处公证员穆某某和公证员助理倪某某会同李某于2021年9月1日来到位于江阴市开元路的污水处理公司。穆某某使用已进行清洁性检查的手机对上述公司内一台铭牌上标识为“联众环保型号JNB-5618”的产品及配套设施进行拍摄。随后，李某将上述产品拆卸，拆卸后穆某某使用上述手机对拆卸后的产品进行了拍摄。随后，李某将上述产品拼装，穆某某使用证据保全专用胶带将上述产品及拆卸下的零件分别封装并加贴封条，穆某某使用上述手机对封装后的产品和零件进行拍摄。江苏省无锡市梁溪公证处于2021年9月3日为上述公证行为出具了（2021）苏锡梁溪证字第16172号公证书（以下简称16172号公证书）。

需方污水处理公司与供方联某公司于2018年4月15日签订的《节能泥浆泵产品购销合同》（以下简称购销合同）记载“产品名称：节能泥浆泵；单价：9.2万元；数量：1台；合计：9.2万元；供方应于合同生效后15个工作日内发货；质量保证期为产品交付后12个月，易损件6个月；质保期内产品出现制造的质量问题由供方免费维修或更换；非产品本身质量问题、易损件更换人为因素、物料PH值超出6.5-9.5范围或未按产品说明书使用而引起的损坏不在质保服务范围内；需方收到产品后应在7个工作日内进行验收，需要供方指导安装调试的，应在安装调试后一个月内进行验收，如存在质量问题应书面提出异议，逾期视为产品合格”等内容。一审庭审中，联某公司认可上述公证、合同所涉产品为同一产品。

（三）对比情况

联某公司确认16172号公证书所附实物封存完好，产品上的铭牌显示“联某环保型号JNB-5618出厂日期20180509”信息。一审法院组织双方对被诉侵权产品进行拆卸和对比。四某公司认为，被诉侵权技术方案与涉案专利权利要求1-3的全部技术特征相同。联某公司认可四某公司的对比意见，但认为不构成侵权，理由为：1.2018年4月15日联某公司与污水处理公司的购销合同约定联某公司应于合同生效后15个工作日内发货，即在2018年4月30日（按照合同约定的15个工作日计算实际应为2018年5月4日）之前已经实现了被诉侵权产品的销售，该日期在涉案专利授权公告日之前。2.被诉侵权产品经过多次维修和更换配件，不能反映产品出厂时原貌，因此不能作为侵权对比产品。（1）对比现场拍摄的照片显示产品各部件锈蚀程度不同，颜色不一致，肉眼可见被诉侵权产品锈蚀程度较其他部分轻微，颜色较淡。（2）合同约定质量保证期为产品交货后12个月，易损件6个月，因此不但联某公司对其进行过维修，其他案外人也可能进行过维修。（3）四某公司一审当庭陈述污水处理公司曾咨询能否维修，四某公司表示已没有办法维修。

（四）四某公司主张的赔偿依据

四某公司支出公证费4100元、律师费65000元，另有餐饮费、交通费支出。

一审法院认为：

（一）被诉侵权技术方案落入四某公司涉案专利权保护范围

经现场对比，公证取证的被诉侵权技术方案与涉案专利权利要求1-3全部技术特征相同，联某公司对此亦无异议。故被诉侵权技术方案落入涉案专利权保护范围。

联某公司辩称被诉侵权产品不能反映出厂时的原貌，本案不具备侵权对比条件，一审法院基于以下理由对此不予采纳：1.从16172号公证书附件第5页照片可以看出两个被诉侵权产品颜色、锈蚀程度大体一致，节能泥浆泵上也有不少污渍。污渍以及节能泥浆泵局部的使用环境的差异都可导致局部颜色、锈蚀程度轻微不一致。2.现无证据证明节能泥浆泵经过案外人维修，联某公司称可能经案外人维修导致结构改变，不予采信。如经过联某公司的维修而将结构更改为现状，则不妨碍本案侵权对比。3.被诉侵权产品主要由外套筒、内胆以及Ｏ形密封圈组成。其中外套筒、内胆为金属材质，不属于易损件，由16172号公证书所附照片可以看出其与泥浆泵其他部分锈蚀程度基本相同。因此现有证据不能证明被诉侵权产品被整体更换过。涉案专利权利要求1中的螺栓孔、支撑槽、外圆槽等相互之间或者与外部零部件都有配合要求，被诉侵权产品即使进行了部分维修或更换，为满足相互配合的要求，也会按照原件结构特征和尺寸制作。

（二）联某公司侵害了四某公司涉案专利权

1.联某公司在涉案专利临时保护期内存在销售行为。2018年4月15日，污水处理公司与联某公司签订购销合同。据此，一审法院认定联某公司于当日存在销售被诉侵权产品的行为。该日期早于涉案专利授权公告日，在涉案专利的临时保护期内。

2.联某公司在涉案专利权授予后完成了制造、销售行为。涉案节能泥浆泵上的铭牌显示出厂时间为2018年5月9日，即在涉案专利授权公告日后。联某公司辩称铭牌不排除被更换和修改的可能。对此一审法院认为，一方面没有证据证明铭牌曾经更换，另一方面因维修而更换出厂铭牌不符合常理，故对铭牌的真实性予以确认。铭牌是固定在产品上向用户提供厂家商标识别、品牌区分、产品参数等信息的标牌，主要用来记载产品自身的制造厂家及额定工作条件下的一些技术数据和信息，通常由制造厂家在产品制造完成后进行安装和标示。节能泥浆泵铭牌标示的出厂日期为2018年5月9日，应将该日期视为制造完成时间。即便考虑到产品的制造需要一定时日，产品于2018年5月9日完成，则表明制造行为持续至此日，即涉案专利权授予之后。此外，考虑到产品制造出来后交付给用户尚需一定时间，故实际交付即完成销售的日期应该在2018年5月9日之后。联某公司对此予以否认，应承担相应的证明责任。联某公司依据合同的约定主张2018年4月30日涉案节能泥浆泵制造完毕并交付，但合同的约定与实际履行是不同的法律事实，不能仅依据合同约定来推定实际履行时间，且交付时间早于铭牌标注的出厂日期，明显不合常理。对联某公司该项抗辩，一审法院不予采纳。

3.联某公司侵害了四某公司涉案专利权

购销合同订立时间在涉案专利权的临时保护期内，但是实际完成制造和销售的日期则在涉案专利授权日后，且联某公司未主张先用权等抗辩，故一审法院认定联某公司实施了制造和销售被诉侵权产品的行为。

涉案专利权被授予后，联某公司未经许可，制造、销售了落入涉案专利权保护范围的被诉侵权产品，侵害了四某公司涉案专利权，应承担相应的民事责任。

（三）民事责任的承担

联某公司侵害了四某公司涉案专利权，应承担停止侵害和赔偿损失的民事责任。现有证据可以证明联某公司实施了制造、销售被诉侵权产品的行为，该行为因完成而停止，故不再判令其停止侵害。当然，四某公司依法享有涉案专利权，在本案判决生效之后，未经其许可，任何人包括联某公司均不能实施其专利。

关于赔偿额的确定。四某公司未举证证明其因联某公司侵权所受损害及联某公司因侵权所获利益，四某公司请求依法定赔偿确定赔偿额，一审法院予以准许。因全案证据仅能证明联某公司制造、销售了涉案的被诉侵权产品，一审法院仅处理联某公司制造、销售被诉侵权产品给四某公司造成的经济损失。综合考量涉案节能泥浆泵价格92000元，落入涉案专利权保护范围的2个被诉侵权产品为其组成部分，同时考虑到涉案专利的利润贡献率，再结合涉案专利的类型，以及四某公司维权合理开支，一审法院确定赔偿额30000元。

依照《中华人民共和国专利法》（2008年修正，以下简称专利法）第十一条第一款、第十三条、第六十五条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》（2021年修正）第六十七条第一款规定，一审法院判决：“一、被告扬州市联某环保机械有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告扬州四某环保设备有限公司经济损失及为制止侵权的合理开支共计3万元；二、驳回原告扬州四某环保设备有限公司其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13800元，由原告扬州四某环保设备有限公司负担10000元、由被告扬州市联某环保机械有限公司负担3800元。”

四某公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决，改判支持其全部诉讼请求。事实和理由：涉案专利创新性高。联某公司制造节能泥浆泵，被诉侵权产品为其中的组成部分。被诉侵权技术方案与涉案专利技术特征相同。市场中被诉侵权产品利润高，销售范围广，持续时间长。联某公司处于侵权源头，实施了制造、销售等多种侵权行为，危害较大。一审法院判决赔偿数额低于维权开支。四某公司在二审期间明确，如果法院认定被诉侵权产品制造和销售行为发生在临时保护期内，则向联某公司主张临时保护期使用费，请求给付的金额不变。

针对四某公司的上诉，联某公司辩称：涉案节能泥浆泵为旧设备，已经过了保修期，存在因维修而改变技术特征的可能，不能以此作为侵权对比产品。涉案节能泥浆泵铭牌上标注的时间不能证明就是实际出厂时间。涉案专利临时保护期内实施的销售行为及依据销售实施的制造行为均不应认定为侵权。四某公司由一审主张侵权赔偿变更为二审的给付临时保护期使用费，属于变更诉讼请求，法院对此不应支持，应由四某公司另案主张。

联某公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.本案诉讼费用由四某公司负担。事实和理由：（一）涉案节能泥浆泵确由联某公司制造，但在公证前，四某公司已经接触并维修，其中的部件和铭牌存在被更换的可能，被诉侵权产品随着节能泥浆泵已出厂三年，其颜色与底座颜色差异较大，并非出厂时的原貌，不能以此作为对比产品。（二）铭牌出厂日期2018年5月9日，但出厂日期不同于生产日期，不能以此证明联某公司实施制造行为持续至2018年5月9日。如果涉案节能泥浆泵确实在该日出厂，其中的被诉侵权产品需要提前完成制造。四某公司提供的购销合同和铭牌出厂时间相互矛盾，四某公司应对此作出合理解释，否则应当按照联某公司的主张认定。（三）制造、销售行为是否构成侵权应当具有一致性。在发明专利临时保护期内如果实施销售行为不构成侵权，其后实施的制造行为也不应构成侵权。（四）联某公司仅按照与客户约定，生产了一台涉案节能泥浆泵，联某公司生产的其他节能泥浆泵，使用的均是法兰式单层缸体，其不同于被诉侵权技术方案。

针对联某公司的上诉，四某公司辩称：四某公司并未维修过涉案节能泥浆泵。产品铭牌不应该在产品交付时才安装，交付时间应在铭牌标注的出厂时间之后，因此被诉侵权产品的销售时间发生在涉案专利授权公告日之后，构成侵权。

本案二审中，四某公司向本院提交了二审律师费发票，拟证明发生律师费的事实。联某公司质证意见为：该证据是二审新增加费用。本院认证意见为：对上述证据真实性、合法性予以确认，对其证明力，将结合全案事实予以综合认定。

联某公司向本院提交涉案专利申请公布文本，拟证明涉案专利申请公布文本与授权公告文本的权利要求不同；提交第57391号无效宣告请求审查决定书（以下简称第57391号无效决定），拟证明涉案专利权部分无效，权利要求3已经删除。四某公司的质证意见为：对上述证据的真实性、合法性均无异议，但认为被诉侵权技术方案同时落入涉案专利申请公布文本和授权公告文本权利要求的保护范围。第57391号无效决定虽认定权利要求3无效，但被诉侵权技术方案落入权利要求1、2的保护范围，侵权行为仍然成立。本院认证意见为：联某公司提交的上述证据来源于涉案专利审查档案，本院对上述证据予以采信。

一审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。

本院另查明：

涉案专利2016年6月22日公布的发明专利申请公布文本的权利要求为：“1.浮动式缸体结构，其特征在于：所述浮动式缸体由外套筒（1）和内胆（5）组合构成，所述外套筒（1）端面设有连接螺栓孔（2），所述外套筒（1）的内壁两端设有左支撑槽（4）和右支撑槽（3），所述内胆（5）的外圆两端设有左外圆槽（6）和右外圆槽（7），所述内胆（5）浮动连接在所述外套筒（1）的内部，所述左支撑槽（4）和左外圆槽（6）右支撑槽（3）和右外圆槽（7）之间均设有环形软支撑体（8）。2.根据权利要求1所述的浮动式缸体结构，其特征在于：所述左支撑槽（4）和左外圆槽（6）、右支撑槽（3）和右外圆槽（7）的位置关系对应。3.根据权利要求1所述的浮动式缸体结构，其特征在于：所述环形软支撑体（8）设置在外圆槽和支撑槽之间。4.根据权利要求3所述的浮动式缸体结构，其特征在于：所述环形软支撑体（8）为弹性体，优先选用Ｏ型密封圈。”

涉案专利授权公告文本将申请公布文本中的从属权利要求2并入独立权利要求1，形成新的独立权利要求1，并对引用关系作相应调整后形成权利要求1-3。

在涉案专利无效宣告审查程序中，四某公司于2022年6月28日向国家知识产权局提交了权利要求书替换页，删除权利要求3，保留权利要求1和2。2022年7月19日国家知识产权局作出第57391号无效决定，在专利权人于2022年6月28日提交的权利要求1-2的基础上继续维持涉案专利权有效。修改后的权利要求文本为：

“1.浮动式缸体结构，其特征在于：所述浮动式缸体由外套筒（1）和内胆（5）组合构成，所述外套筒（1）端面设有连接螺栓孔（2），所述外套筒（1）的内壁两端设有左支撑槽（4）和右支撑槽（3），所述内胆（5）的外圆两端设有左外圆槽（6）和右外圆槽（7），所述左支撑槽（4）和左外圆槽（6）、右支撑槽（3）和右外圆槽（7）的位置关系对应，所述左支撑槽（4）和左外圆槽（6）、右支撑槽（3）和右外圆槽（7）之间均设有环形软支撑体（8），所述内胆（5）浮动连接在所述外套筒（1）的内部。

2.根据权利要求1所述的浮动式缸体结构，其特征在于：所述环形软支撑体（8）设置在外圆槽和支撑槽之间。”

联某公司二审中陈述，节能泥浆泵除包含被诉侵权产品外，另包含液压机构、管道、油缸、止回阀、稳压罐等多个部件，各个部件制造完成并组装后，还需要涂漆并晾晒干燥后才能出厂交付。

联某公司至今并未向四某公司支付临时保护期使用费。

以上事实，有涉案专利申请公布文本、第57391号无效决定及当事人陈述等证据在案佐证。

本院认为：民事案件的案由是对当事人诉争法律关系性质的概括，应依据当事人权利基础及其主张的民事法律关系性质确定。根据本案查明事实，本案案由应为发明专利临时保护期使用费纠纷（判理详述如后），一审法院认定本案为侵害发明专利权纠纷不当，本院对此予以调整。二审期间，四某公司明确如认定联某公司的制造及销售行为均发生在临时保护期内，则向其主张临时保护期使用费，请求给付的金额不变。因四某公司的诉讼请求实质仍系请求联某公司支付实施涉案专利的相关费用，故本案依照调整后的案由继续审理并未超出四某公司的诉讼请求。因四某公司主张的联某公司实施涉案专利的时间发生在2009年10月1日之后、2021年6月1日之前，故本案应适用2008年修正的专利法及相关司法解释。根据双方当事人的诉辩意见及案件事实，本案二审争议的焦点问题是：（一）联某公司是否实施了涉案专利；（二）联某公司的制造及销售行为是否侵害涉案专利权；（三）一审法院确定的给付数额是否适当。

（一）联某公司是否实施涉案专利

1.被诉侵权产品可以作为侵权对比产品。联某公司主张被诉侵权产品可能被维修替换、其技术方案与联某公司制造和销售的产品不同，对此本院认为，根据本案查明事实，购销合同及出厂铭牌均能证明，节能泥浆泵由联某公司生产制造。按照购销合同约定，联某公司负责对被诉侵权产品保修。联某公司未提供证据证明被诉侵权产品曾经他人维修并改变原有技术方案，故联某公司的相关主张缺乏事实依据，本院不予支持。一审法院以被诉侵权产品作为本案侵权对比产品具有事实依据，本院予以确认。

2.联某公司实施了涉案专利。涉案专利授权公告文本将申请公布文本中的从属权利要求2并入独立权利要求1，形成新的独立权利要求1，并对引用关系作相应调整后形成权利要求1-3。据此授权公告文本权利要求1-3的保护范围包含于申请公布文本权利要求1-4的保护范围之内。联某公司认可被诉侵权技术方案与涉案专利授权公告文本权利要求的技术特征相同，落入涉案专利授权公告文本及申请公布文本权利要求的保护范围，本院对此予以确认。

根据第57391号无效决定，涉案专利删除授权公告文本从属权利要求3，在授权公告文本权利要求1-2的基础上继续维持专利权有效。被诉侵权技术方案与涉案专利授权公告文本权利要求1、2的技术特征相同，因此同样落入涉案专利修改后的权利要求1、2的保护范围。

被诉侵权技术方案同时落入涉案专利申请公布文本、授权公告文本及修改后文本权利要求的保护范围，因此联某公司制造和销售被诉侵权产品的行为系实施了涉案专利。

（二）联某公司的制造和销售行为是否侵害涉案专利权

1.联某公司系在涉案专利临时保护期内制造被诉侵权产品。

首先，2018年4月15日，联某公司签订节能泥浆泵的购销合同，根据购销合同的约定制造包含被诉侵权产品的节能泥浆泵，制造时间发生在涉案专利申请公布日之后。

其次，购销合同虽然约定了联某公司交付产品的时间为同年5月4日，但无法证明合同双方后期是否依约履行，因此不能以此确定节能泥浆泵的实际出厂时间。节能泥浆泵产品铭牌上已明确标注出厂时间为2018年5月9日，在没有相反证据证明铭牌曾被更换或被涂改的情形下，一审法院以铭牌标注时间2018年5月9日认定为节能泥浆泵组装制造完成后的出厂时间符合常理。

再次，按照日常经验法则，涉及部件装配的大型设备，将制造完成的部件组装完成并调试合格后方能出厂，因此单个部件制造完成时间通常早于整机的组装完成和出厂时间。本案中，涉案节能泥浆泵为大型设备，被诉侵权产品作为其中的一个部件，制造完成时间理应早于整机的出厂时间。结合联某公司陈述，节能泥浆泵的单个部件在制造完成并组装后，还需要涂漆并晾晒干燥后才能出厂交付的事实，认定被诉侵权产品在涉案专利授权公告日2018年5月8日之前即已制造完成具有高度盖然性。

综上，联某公司关于被诉侵权产品制造完成时间在临时保护期内的主张具有事实和法律依据，本院予以支持。一审法院认定被诉侵权产品的制造时间在涉案专利授权公告日之后不当，本院予以纠正。

2.联某公司系在涉案专利临时保护期内销售被诉侵权产品。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第十九条规定：“产品买卖合同依法成立的，人民法院应当认定属于专利法第十一条规定的销售。”该条规定系对专利法第十一条规定的销售行为的界定。被诉侵权产品销售时间的认定通常应以买卖合同成立时间为准，买卖合同成立后的交付、验收等行为属于合同履行的一部分。如果当事人在专利临时保护期内订立购销合同且已经完成被诉侵权产品的制造，即使交付行为发生在专利授权公告日后，相关销售行为也不构成侵害专利权。本案中，涉案专利于2018年5月8日授权公告。在涉案专利临时保护期内，联某公司与案外人污水处理公司签订购销合同，就销售包含被诉侵权产品的节能泥浆泵达成合意并在此期间制造完成被诉侵权产品，应当视为联某公司已在涉案专利临时保护期内完成了制造和销售等实施涉案专利的行为，其跨越临时保护期向案外人交付包含有被诉侵权产品的节能泥浆泵的行为，系后续的履行合同行为，不应将其视为实施涉案专利的行为，据此一审法院认定被诉侵权产品的销售时间在涉案专利公告日之后不当，本院予以纠正。

3.联某公司制造和销售被诉侵权产品的行为不构成侵权。

专利法第十一条第一款规定：“发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。”第十三条规定：“发明专利申请公布后，申请人可以要求实施其发明的单位或者个人支付适当的费用。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第十八条第一款规定：“权利人依据专利法第十三条诉请在发明专利申请公布日至授权公告日期间实施该发明的单位或者个人支付适当费用的，人民法院可以参照有关专利许可使用费合理确定。”依据上述规定，在发明专利申请公布后至授权公告前即发明专利临时保护期内未经许可而实施该发明创造的行为，性质上不是“侵害专利权”的行为，不需要承担侵权责任，但申请人有权要求在上述期限内实施发明的单位或者个人支付适当的费用。本案中，联某公司制造、销售被诉侵权产品的行为均发生在涉案专利申请公布日之后、授权公告日之前的临时保护期内，因此上述行为不属于侵害涉案专利权的行为，但联某公司应向四某公司给付适当的费用。

（三）一审判决确定的给付数额是否适当

因四某公司未提交可供参考的专利许可使用费标准，本院综合考量以下因素：1.涉案专利为发明专利；2.在案证据证明，联某公司仅制造并销售了一台包含被诉侵权产品的节能泥浆泵，其单价为9.2万元；3.节能泥浆泵内除包含两台被诉侵权产品外，另有油缸、管道、液压机构等结构，酌定联某公司给付四某公司临时保护期使用费2万元。联某公司实施涉案专利的行为发生在涉案专利临时保护期内，不构成侵害专利权，因此对四某公司给付合理开支的诉请不予支持。

二审审理期间，四某公司为查明联某公司节能泥浆泵产品的具体销售台数及销售金额，请求本院要求联某公司提供税务账号和密码进而调取联某公司2016-2018年所有发票开票详情，联某公司辩称其根据与客户的约定，仅生产了一台包含被诉侵权产品的节能泥浆泵，其生产的其他节能泥浆泵使用的均是法兰式单层缸体，不同于被诉侵权技术方案。四某公司不能证明联某公司制造的节能泥浆泵均包含被诉侵权产品，且上述内容涉及公司客户信息等商业秘密无法提供。本院经审查认为：首先，根据联某公司主张，其仅生产了一台包含被诉侵权产品的节能泥浆泵，生产的其他节能泥浆泵使用的是法兰式单层缸体，并非被诉侵权产品。而四某公司目前亦只发现了包含被诉侵权产品的一台节能泥浆泵，四某公司未能提供充分证据证明市场上联某公司制造和销售的其他节能泥浆泵包含被诉侵权产品。被诉侵权产品仅为节能泥浆泵其中的一个组成部件，即使联某公司对外销售且开具发票的产品名称同为节能泥浆泵，也不能确认同样使用了被诉侵权产品。在四某公司未提供初步证据证明联某公司生产的节能泥浆泵均使用与涉案专利技术方案相同的被诉侵权产品的情况下，四某公司请求调取发票的依据尚不充分。其次，通常情况下，通过企业的税务账号和密码可以查询到一定期间内企业发生的所有经营信息，包括客户名称、交易内容、交易价格等，涉及到企业的商业秘密，确需慎重。综合上述情况，对于四某公司的调取证据申请，本院不予准许。如四某公司另有新证据证明联某公司存在其他侵权行为，可以依法另行主张。

综上所述，四某公司的上诉请求不能成立，本院予以驳回；联某公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决认定事实基本清楚，但适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国专利法》（2008年修正）第十三条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第十八条第一款、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销江苏省南京市中级人民法院作出的（2021）苏01民初3234号民事判决；

二、扬州市联某环保机械有限公司于本判决生效之日起十日内向扬州四某环保设备有限公司支付发明专利临时保护期使用费2万元；

三、驳回扬州市联某环保机械有限公司的其他上诉请求；

四、驳回扬州四某环保设备有限公司的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费13800元，由扬州四某环保设备有限公司负担10800元、由扬州市联某环保机械有限公司负担3000元。

扬州四某环保设备有限公司预交的二审案件受理费13500元，由扬州四某环保设备有限公司负担10500元，由扬州市联某环保机械有限公司负担3000元；扬州市联某环保机械有限公司预交的二审案件受理费550元，由扬州市联某环保机械有限公司负担250元，由扬州四某环保设备有限公司负担300元。

本判决为终审判决。

审 判 长　　朱　燕

审 判 员　　凌宗亮

审 判 员　　单　立

二〇二四年十月二十三日

法官助理　　纪宁宁

书 记 员　　李梦琳