陆某恒张某敏等侵害植物新品种权纠纷民事二审民事判决书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2023）最高法知民终1383号

上诉人（一审被告）：陆某恒，男，1970年11月14日出生，汉族，住甘肃省武威市凉州区。

委托诉讼代理人：杜卫东，甘肃策横律师事务所律师。

委托诉讼代理人：马佰刚，北京鸿盟律师事务所律师。

上诉人（一审被告）：张某敏，男，1977年11月22日出生，汉族，住甘肃省武威市凉州区。

被上诉人（一审原告）：某某种业有限公司。住所地：甘肃省张掖市。

法定代表人：张某玲。

委托诉讼代理人：张克杰，内蒙古天原律师事务所律师。

上诉人陆某恒、张某敏因与被上诉人某某种业有限公司（以下简称某1公司）侵害植物新品种权纠纷一案，不服甘肃省兰州市中级人民法院（以下简称一审法院）于2023年5月17日作出的（2022）甘01知民初1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年7月18日立案后，依法组成合议庭，并于2024年1月19日询问当事人，上诉人陆某恒的委托诉讼代理人杜卫东、马佰刚，上诉人张某敏，被上诉人某1公司的委托诉讼代理人张克杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

某1公司向一审法院提起诉讼，一审法院于2022年1月4日立案受理。某1公司起诉请求：1.判令陆某恒、张某敏立即停止侵害“利某228”植物新品种权的行为；2.判令陆某恒、张某敏赔偿某1公司经济损失及维权合理开支500000元；3.判令本案诉讼费、保全费由陆某恒、张某敏负担。事实和理由：玉米新品种“利某228”于2018年1月2日取得植物新品种权，品种权号ＣＮＡ20150095.5，品种权人为利马格兰欧洲（ＬｉｍａｇｒａｉｎＥｕｒｏｐｅ）。经品种权人授权，“利某228”由某1公司独家生产经营，某1公司有权以自己名义对任何侵权行为提起诉讼。2021年4月，某1公司接到举报，发现陆某恒以各种形式经营“利某228”玉米杂交种“散籽”，后某1公司向吉林省长春市公安局净月高新技术产业开发区分局报案，该刑事案件由吉林省长春净月高新技术产业开发区人民法院作出（2021）吉0194刑初166号刑事判决书，该判决已经生效。陆某恒、张某敏的行为侵害了某1公司的植物新品种权，应当承担相应责任。

陆某恒一审辩称：其没有侵害“利某228”植物新品种权。案外人王某平购买玉米种子找到陆某恒，陆某恒遂从张某敏处以每斤5元的价格购买了“利某228”种子18吨，并由武威某某种业有限公司永昌分公司（以下简称某2公司）实际交付给陆某恒，因某2公司具有主要农作物种子批发、零售资质，陆某恒不知道所购“利某228”种子未经权利人许可，且有理由相信所购进的种子来源合法并支付了对价。此外，某1公司的员工杨某全引诱、教唆陆某恒购买“利某228”玉米种子，故陆某恒无侵权的故意，不构成侵权。根据生效刑事判决，陆某恒销售“利某228”种子仅获利5000元。

张某敏一审辩称：张某敏向陆某恒销售的种子系其受托生产的玉米品种“长江玉6号”，而非“利某228”。张某敏从未持有或销售过“利某228”，陆某恒的陈述与事实不符，请求驳回某1公司对张某敏的诉讼请求。

一审法院认定如下事实：玉米新品种“利某228”于2018年1月2日被授予植物新品种权，品种权申请日为2015年1月22日，品种权人为利马格兰欧洲（ＬｉｍａｇｒａｉｎＥｕｒｏｐｅ），品种权号为ＣＮＡ20150095.5。利马格兰欧洲向某1公司出具授权书，授权某1公司自2019年7月1日至2025年6月30日在中国境内行使以下权利：1.追偿权；2.调查和取证的权利；3.通过委托公证机关、律师或其他合法途径收集证据的权利。办理证据保全公证，包括申请证据保全、购买或委托他人购买涉嫌侵权的种子，提交证据、保全公证文件、公证书、种子、照片、票据等；4.诉讼权利。授权某1公司以自己的名义，对任何侵权或不正当竞争行为提起诉讼，包括但不限于推广、生产、销售、仓储、运输、组培，以及剽窃该授权书涉及的玉米品种等。上述权利包括一审、二审、执行、再审及相应的诉讼权利、义务等；5.行政、刑事违法行为举报的权利。

2021年3月，陆某恒通过微信与欲购买玉米种子的案外人王某平取得联系，陆某恒在甘肃省武威市从张某敏处以每斤5元的价格购买“利某228”玉米种子18吨，经陆某恒挑选、分装后，以每斤7.5元的价格卖给案外人王某平11吨，共计165000元。后陆某恒还向案外人王某平销售了其他品种的玉米种子，经公安机关侦查，检察机关提起公诉，2021年11月24日，吉林省长春净月高新技术产业开发区人民法院作出（2021）吉0194刑初166号刑事判决书，判决陆某恒构成非法经营罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金15000元。

2022年1月12日，某1公司的委托代理人杨某全向甘肃省张掖市金张掖公证处申请证据保全公证。同日，在公证员姜某娟及助理何某面前，杨某全阅看和截屏保存相关聊天信息内容，公证员对操作手机的过程进行了录像、拍照，并制作了现场工作记录。甘肃省张掖市金张掖公证处出具（2022）甘张金张掖公内字第110号公证书（以下简称110号公证书）对上述过程及内容予以公证。公证书中微信聊天记录显示2020年11月20日至2021年4月24日期间，杨某全与陆某恒联系购买“哈育189”等玉米种子，陆某恒先后两次联系他人向杨某全销售“哈育189”玉米种子41吨，未完成销售“哈育189”玉米种子22吨。

2019年2月14日，黑龙江省农业农村厅通告，第九届黑龙江省农作物品种审定委员会依据甘肃省高级人民法院（2018）甘某终695号民事判决，决定将原黑龙江省农业委员会发布的黑龙江省农业委员会通告（2015第005号）中的玉米品种“哈育189”更名为“利某228”，育种者由黑龙江省农业科学院玉米研究所、黑龙江阳光种业有限公司变更为利马格兰欧洲。

2020年度，“利某228”玉米种子利润为8.22元／公斤。某1公司委托内蒙古天原律师事务所代理本案，支付代理费50000元。

一审法院认为：“利某228”玉米植物新品种经授权，品种权合法有效。某1公司经品种权人利马格兰欧洲授权作为“利某228”植物新品种的利害关系人，有权向人民法院提起诉讼。本案中，根据生效刑事判决认定的事实，2021年3月，陆某恒从张某敏处以每斤5元购进“利某228”玉米种子，以每斤7.5元向案外人王某平销售11吨，据此计算陆某恒获利为55000元，生效刑事判决记载陆某恒获利5000余元系笔误，陆某恒抗辩应以该刑事判决书记载的5000元确定其获利数额的抗辩理由与事实不符，一审法院不予支持。张某敏抗辩其向陆某恒销售的系其他品种的玉米种子，但其在公安机关侦查过程中未提交证据证明，本案中仅提供了陆某恒向其转款的记录，未提交证据证明双方合意购买的具体玉米品种，故一审法院确认生效刑事判决认定的事实，对张某敏的抗辩理由不予采信。另因玉米品种“哈育189”即为“利某228”，根据110号公证书中微信聊天记录，2020年11月20日至2021年4月24日期间，陆某恒向杨某全销售“哈育189”玉米种子41吨，许诺销售“哈育189”玉米种子22吨，故一审法院认定陆某恒2020年11月20日至2021年4月24日期间，以商业目的许诺销售“利某228”玉米种子22吨，销售“利某228”41吨。根据《最高人民法院关于审理侵害植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定（二）》（以下简称侵害品种权司法解释二）第十三条的规定，销售不知道也不应当知道是未经品种权人许可而售出的被诉侵权品种繁殖材料，且举证证明具有合法来源的，人民法院可以不判令销售者承担赔偿责任，但应当判令其停止销售并承担权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。对于前款所称合法来源，销售者一般应当举证证明购货渠道合法、价格合理、存在实际的具体供货方、销售行为符合相关生产经营许可制度等。本案中陆某恒并不具备主要农作物经营资质，其属于非法经营，故其销售种子不符合司法解释关于合法来源的规定，一审法院对陆某恒主张的合法来源抗辩不予支持。张某敏与陆某恒未经品种权人许可，为商业目的销售“利某228”的繁殖材料，侵害了涉案植物新品种权，应当承担停止侵权、赔偿损失的责任。

关于损害赔偿数额，根据《最高人民法院关于审理侵害植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》第六条的规定，人民法院审理侵害植物新品种权纠纷案件，可以根据权利人的请求，按照权利人因被侵权所受实际损失或者侵权人因侵权所得利益确定赔偿数额。故意侵害他人植物新品种权，情节严重的，可以按照第二款确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。根据侵害品种权司法解释二第十七条的规定，因侵权被行政处罚或者法院裁判承担责任后，再次实施相同或者类似侵权行为，也可以认定为侵权行为情节严重，在依法适用惩罚性赔偿时可以按照计算基数的二倍以上确定惩罚性赔偿数额。本案中，张某敏向陆某恒销售“利某228”玉米种子18吨，以此销售数量及2020年度“利某228”玉米种子的利润为依据计算张某敏应承担损害赔偿数额为8.22元／公斤×18×1000公斤＝147960元，陆某恒许诺销售、销售“利某228”玉米种子合计81吨，以此数量及2020年度“利某228”玉米种子的利润为依据计算损害赔偿数额基数为8.22元／公斤×81×1000公斤＝665820元，因陆某恒曾以非法经营罪被判处过刑事责任，现再次实施非法经营玉米种子的行为，情节严重，一审法院按照计算基数的二倍确定陆某恒应承担的损害赔偿数额为1331640元。因某1公司仅主张500000元赔偿数额，故一审法院对某1公司的诉讼请求予以支持。

一审法院判决：“一、陆某恒、张某敏立即停止侵害‘利某228’植物新品种权的行为；二、陆某恒于判决生效之日起十日内赔偿某某种业有限公司经济损失500000元，张某敏对上述款项中147960元承担共同赔偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》（2021年修正）第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元，诉讼保全费3020元，由陆某恒负担9268元，张某敏负担2552元。”

陆某恒不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销一审判决；2.判令本案一、二审诉讼费用由某1公司、张某敏负担。事实和理由：（一）一审判决认定基本事实错误。1.一审判决认为陆某恒构成侵权属于事实认定错误。陆某恒在一审中已经申请证人出庭证明刑事案件中涉案的18吨“利某228”玉米种子系张某敏在某2公司实际交付给陆某恒。从某2公司登记的经营范围可以看出其具有主要农作物种子批发、零售资质，陆某恒有理由相信所购18吨玉米种子来源合法，陆某恒无须承担侵权责任。合法来源抗辩只要求某2公司符合相关生产经营许可制度，而非要求陆某恒必须符合相关制度。2.某1公司的员工杨某全与陆某恒之间的聊天记录和转账记录显示，某1公司为了谋取不法利益，指示杨某全伪装成购买者，通过发红包、为陆某恒寻找下家等方式引诱陆某恒为其寻找“利某228”玉米种子，属于典型的“钓鱼取证”，所涉证据不能作为定案的证据。3.一审判决认定陆某恒向案外人王某平销售“利某228”数量18吨，先后两次联系他人向杨某全销售“哈育189”玉米种子41吨，未完成销售“哈育189”玉米种子22吨，共计许诺销售、销售81吨玉米种子。上述事实认定错误。根据生效刑事判决可以看出，陆某恒向案外人王某平销售的数量为11吨，而非一审判决认定的18吨。本案并无证据证明陆某恒向杨某全销售的41吨“利某228”玉米种子已实际交付，也无证据证明未完成销售的22吨“利某228”玉米种子真实存在。一审判决仅依据110号公证书记载的聊天记录中的数量和名称就简单累加，进而认定陆某恒许诺销售、销售81吨“利某228”玉米种子，无任何事实与法律依据。4.一审判决认定2020年度“利某228”玉米种子利润为8.22元／公斤，无事实与法律依据。某1公司一审提交的“利某228”玉米种子利润表系其单方制作，并未进行专业的审计，成本计算不全面且明显偏低，不能作为定案依据。陆某恒销售的玉米种子只是最原始的“散籽”，显然不能按照精包装的种子利润8.22元／公斤计算损失。即使陆某恒构成侵权，本案也应当以生效刑事判决中认定的陆某恒获利5000元确定赔偿金额，而非一审判决确定的55000元。陆某恒从张某敏处购买了18吨玉米种子，经挑选分装后变成了11吨玉米种子，其余种子都不合格，因此不能按照玉米种子的价格进行销售，对此陆某恒在一审庭审过程中已经进行了说明。5.一审判决认定陆某恒侵权行为情节严重，应适用惩罚性赔偿无事实与法律依据。生效刑事判决记载的两次事实发生在2021年3月和2021年4月。虽然本案民事纠纷的审理时间在刑事案件之后，但是由于刑事案件中2021年3月的事实与本案民事案件系同一事实，且本案被诉侵权行为也发生在生效刑事判决作出之前，因此即使陆某恒构成侵权，也不属于侵权行为情节严重的情形，不应适用惩罚性赔偿。（二）一审判决将陆某恒许诺销售的玉米种子计入侵权销售数额，属于法律适用错误。2021年修正前的《中华人民共和国种子法》（以下简称种子法）并未将许诺销售纳入侵权，本案侵权行为发生在2021年3月，应适用2021年修正前的种子法，故许诺销售数额不应计入侵权数额。

张某敏不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销一审判决；2.改判驳回某1公司针对张某敏的诉讼请求或者将本案发回重审。事实和理由：（一）生效刑事判决载明的事实存在错误，一审判决未予理会而是在本案中直接引用，导致本案事实认定错误。1.生效刑事判决中记载的交易数量、交易地点均不属实，有关转账记录、购买数量、销售数量、交易地点均不能相互印证，在此情况下，不应认定张某敏销售给陆某恒18吨“利某228”玉米种子。2.110号公证书中记载的编号为66的微信聊天记录显示，陆某恒自认其2020年就在生产“利某228”玉米种子，因此刑事案件中可能存在陆某恒为掩盖其非法制种的事实而虚假陈述种子来源的情形。3.张某敏在一审中提供证据证明，其自2011年以来受南通市某某有限公司委托，在甘肃省金昌市永昌县地区生产该公司取得生产经营许可证的杂交玉米品种，所种植的品种有“长江玉6号”等，张某敏从未持有或销售“利某228”玉米种子。（二）从诉讼程序而言，一审判决直接引用生效刑事判决认定种子来源明显有失公平。1.只有陆某恒对生效刑事判决中的证据进行了质证，该判决中所谓“陆某恒在甘肃省武威市从张某敏处以每斤5元的价格购买‘利某228’玉米种子18吨”是陆某恒的单方陈述，张某敏没有途径对此发表任何意见。结合本案中证据显示陆某恒自己在生产“利某228”玉米种子的事实，本案不应据此直接认定被诉侵权种子来源于张某敏。2.刑事程序和本案民事程序中解决的重点不同，刑事案件中的证据可以作为认定陆某恒刑事责任的事实依据，但不应直接作为判断本案民事责任承担主体的依据。本案与刑事案件分别保护不同法益，应独立认定案件事实。

某1公司辩称：请求驳回陆某恒、张某敏的上诉请求，维持原判。

二审中，各方当事人均未提交新证据。陆某恒向本院提交了四份申请书，分别为：1.申请调取生效刑事判决一案中杨某全、王某平的微信付款记录，主张以此证明被诉侵权行为系某1公司“钓鱼取证”所致，因此其不应承担侵权责任；2.申请追加杨某全、王某平为本案被告；3.申请本院向案外人聂某林、李某虎核实涉案18吨玉米种子是由该二案外人帮助陆某恒从某2公司取得，并由陆某恒、聂某林、李某虎筛选11吨作为玉米种子，其他按照饲料以每斤0.9元进行处理的事实；4.申请将本案犯罪线索移送公安机关立案侦查，理由是某1公司、杨某全、王某平明知陆某恒没有种子生产经营资质，却事先预谋委托陆某恒找到涉案玉米种子，构成教唆行为，因此某1公司、杨某全、王某平可能涉嫌非法经营罪。本院对于上述申请均不予支持，具体理由结合本案争议焦点在下文予以评述。

一审法院在本案一审审理过程中曾调取（2021）吉0194刑初166号卷宗，其中并未显示有张某敏参加该刑事案件及自认本案被诉侵权种子来源于张某敏的有关证据。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第二款关于“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集”的规定，本院向吉林省长春净月高新技术产业开发区人民法院调取了（2021）吉0194刑初166号卷宗中关于张某敏的有关证据。

根据在案证据，结合陆某恒、张某敏的上诉请求及某1公司的答辩意见，本院另查明如下事实：

（一）关于生效刑事判决记载的有关事实

吉林省长春净月高新技术产业开发区人民法院于2021年11月24日作出（2021）吉0194刑初166号刑事判决书。该判决书载明：“公诉机关指控并经法院审理查明，2021年3月至2021年4月，陆某恒在无种子生产经营许可证的情况下通过微信向王某平销售玉米种子，具体犯罪事实包括：2021年3月，陆某恒通过微信与欲购买玉米种子的王某平取得联系，后陆某恒在甘肃省武威市从张某敏处以每斤5元的价格购买‘利某228’玉米种子18吨，经陆某恒挑选、分装后，以每斤7.5元的价格卖给王某平‘利某228’玉米种子11吨，共计165000元，陆某恒获利5000余元。”

张某敏于2021年6月22日接受吉林省长春市公安局净月高新技术产业开发区分局的询问时，作了如下陈述：“我今年3月份卖给陆某恒三批种子”“是玉米种子”“是长江玉6号”“都是这个型号”“2021年3月11日卖给陆某恒30袋（3000斤），每斤6块钱，共计18000元；第二次是3月17日卖给陆某恒30袋（3000斤），也是每斤六块钱，共计18000元；第三次是2021年3月27日，卖给陆某恒333袋（33300斤），这次是按照5元每斤的价格卖给陆某恒的，总价是166500元”“陆某恒是用微信转给我的。陆某恒微信号是***80。我的微信号是***81”“卖给陆某恒的玉米种子是我自己繁育的”“是南通市某某有限公司委托我繁育的”“委托的是长江玉6号玉米品种”“我是以个人的名义卖给陆某恒的”“跟他明确说了是长江玉6号的品种”“我没有资格直接销售种子”。

（二）关于被诉侵权种子数量的有关事实

陆某恒分别于2021年3月11日、3月17日、3月27日向张某敏转账18000元、18000元、166500元。

南通市某某有限公司于2020年4月1日出具《委托书》，委托张某敏在甘肃省金昌市永昌县生产“长江玉6号”等9个玉米品种，双方于2020年3月20日签署《杂交玉米种子预约生产合同（2020）》，就生产“长江玉6号”等9个玉米品种的权利义务进行了约定，其中在7.8条约定：乙方（张某敏）“负责在合同期内完成生产，并将所生产的合格种子按合同价格全部交付甲方。要保证种子生产安全，保证不发生被别人套购或私自外销、丢失等现象”。

110号公证书记载杨某全与陆某恒于2020年11月20日至2021年4月24日期间的聊天记录，编号为8的聊天页面记载，2020年11月20日陆某恒陈述“哈育189没一车，19吨货”；编号为15的聊天页面记载，2020年11月27日陆某恒陈述“189，货拉我库里了”；编号为19的聊天页面记载，2020年11月28日陆某恒回复对方的问题“我计划多调些货，哈育189也是新货吗”时陈述“我的合伙人的，12吨，一样的货”；编号为38、39的聊天页面记载，2021年4月8日陆某恒陈述“你好，189你卖完没，我这里差个十八吨”“我订了一车，但又用不完，我用20吨左右，可能剩10吨”；编号为48的聊天页面记载，2021年4月20日陆某恒陈述“就一车，32吨228，哈育189”；编号为70的聊天页面记载，2021年4月24日陆某恒陈述“今天又装走5吨，再22吨了”。

（三）关于涉及惩罚性赔偿的有关事实

陆某恒在二审询问中主张，某1公司在一审中并未提出惩罚性赔偿。某1公司在二审询问中亦表示其在一审中没有主张惩罚性赔偿。某1公司的委托诉讼代理人在二审代理词中进一步明确：“虽然没有明确提出惩罚性赔偿的主张，但是在案件的庭审过程中（法庭辩论环节、代理词）均提到参照适用惩罚性赔偿制度，加大对陆某恒的惩罚力度。考虑到案件的执行问题，所以在一审中并没有变更原诉讼请求及明确的惩罚性赔偿主张。”

经审查某1公司在一审中提交的起诉状、证据目录、一审庭审笔录及其庭后代理词，某1公司在起诉状中并未主张惩罚性赔偿，在其提交的一审证据目录中记载：“被告的侵权给原告造成的损失不少于608208元，鉴于被告多次实施侵权行为应当适用惩罚性赔偿。”在一审庭后代理词中记载：“被告陆某恒侵权恶意较大，应当适用惩罚性赔偿制度……人民法院应当以原告的单位利润为参照依据计算原告的损失608208元，并适用惩罚性赔偿制度。”

以上事实，有（2021）吉0194刑初166号卷宗材料、110号公证书、张某敏在一审中提交的《杂交玉米种子预约生产合同（2020）》《委托书》《农作物种子生产经营许可证》《农作物种子生产经营备案表》以及三张某信支付转账电子凭证等在卷为证。

一审法院查明的其他事实基本属实，本院予以确认。

本院认为：本案被诉侵权行为发生在2015年修订的种子法施行日（2016年1月1日）之后、2021年修正的种子法施行日（2022年3月1日）之前，故本案应当适用2015年修订的种子法。本案的争议焦点问题是：（一）陆某恒是否实施了侵害“利某228”植物新品种权的行为；（二）张某敏是否实施了侵害“利某228”植物新品种权的行为；（三）一审判决关于陆某恒的侵权责任认定是否适当；（四）一审判决关于张某敏的侵权责任认定是否适当。

（一）陆某恒是否实施了侵害“利某228”植物新品种权的行为

2015年修订的种子法第二十八条规定：“完成育种的单位或者个人对其授权品种，享有排他的独占权。任何单位或者个人未经植物新品种权所有人许可，不得生产、繁殖或者销售该授权品种的繁殖材料，不得为商业目的将该授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料；但是本法、有关法律、行政法规另有规定的除外。”根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条的规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实，当事人无须举证证明，但有相反证据足以推翻的除外。

在侵害品种权纠纷案件中，在先生效的涉种子刑事裁判认定的有关事实能否作为品种权人无须举证证明的侵权事实，需要判断该事实是否属于经过质证和辩论程序认定的基本事实。对于生效刑事裁判认定的被告人实施的有关犯罪行为，经过被告人的质证及辩论，通常属于该生效刑事裁判认定的基本事实，民事侵权案件的当事人据此主张有关该被告人的相关事实成立的，无须举证证明。对于生效刑事裁判记载的有关案外人的事实，如果未经该案外人质证和辩论，通常不属于该生效刑事裁判认定被告人构成犯罪的基本事实，民事侵权案件的当事人据此主张有关该案外人的相关事实成立的，并不当然免除该当事人的举证责任，审理民事侵权案件的法院仍应结合全案证据审查该事实是否成立。本案中，涉及陆某恒的生效刑事判决记载如下犯罪事实：“2021年3月，陆某恒通过微信与欲购买玉米种子的王某平取得联系，后陆某恒在甘肃省武威市从张某敏处以每斤5元的价格购买‘利某228’玉米种子18吨，经陆某恒挑选、分装后，以每斤7.5元的价格卖给王某平11吨，共计165000元。”上述事实系生效刑事判决中人民法院经过审理重点查明的事实，本身已经过严格的质证与辩论程序，属于生效刑事判决认定的有关被告人的基本事实，某1公司据此主张陆某恒实施了有关侵权行为，可以免除某1公司相应的举证责任。陆某恒没有相反证据足以推翻该事实，故本案应认定陆某恒在未取得种子生产经营许可证的情况下，于2021年3月购进18吨并对外销售11吨“利某228”玉米种子。

根据侵害品种权司法解释二第四条的规定，以广告、展陈等方式作出销售授权品种的繁殖材料的意思表示的，人民法院可以以销售行为认定处理。本案中，根据110号公证书的记载，陆某恒于2020年11月20日至2021年4月24日期间，向案外人杨某全销售“哈育189”玉米种子41吨，未完成销售“哈育189”玉米种子22吨。且根据（2018）甘某终695号生效民事判决认定以及黑龙江省农作物品种审定委员会公告，“哈育189”与“利某228”实为同一品种。一审判决据此认定陆某恒销售玉米种子41吨，许诺销售玉米种子22吨，构成侵权，具有事实依据。

关于陆某恒的合法来源抗辩。根据侵害品种权司法解释二第十三条的规定，销售不知道也不应当知道是未经品种权人许可而售出的被诉侵权品种繁殖材料，且举证证明具有合法来源的，人民法院可以不判令销售者承担赔偿责任，但应当判令其停止销售并承担权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。对于前款所称合法来源，销售者一般应当举证证明购货渠道合法、价格合理、存在实际的具体供货方、销售行为符合相关生产经营许可制度等。可见，销售者守法规范经营是适用合法来源抗辩的重要考量因素。从事种子生产经营活动不仅应当依法取得种子生产经营许可证，而且应当建立和保存生产经营档案，记录种子来源、产地、数量、质量、销售去向、销售日期和有关责任人员等内容，保证可追溯。陆某恒在未取得种子生产经营许可证的情况下，对外销售主要农作物玉米种子“利某228”，其销售行为不符合种子生产经营许可制度，其关于被诉侵权种子具有合法来源的上诉主张不能成立，本院不予支持。

需要说明的是，在案证据显示陆某恒长期非法销售玉米种子，并不属于仅基于权利人诱发作出销售行为。陆某恒作为交易方本应持有证据证明交易的具体事实，其申请本院向案外人聂某林、李某虎核实相关事实，明显不属于由于客观原因不能自行收集证据提交的情况，本院对其申请不予准许。陆某恒关于本案调取证据、追加被告、移送犯罪线索的申请与本案无关联，本院亦不予准许。

综上，一审判决认定陆某恒未经品种权人许可销售侵权玉米种子侵害了“利某228”品种权，该认定结论正确，本院予以维持。

（二）张某敏是否实施了侵害“利某228”植物新品种权的行为

根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零八条的规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在；对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。

如前所述，对于生效刑事裁判记载的有关案外人的事实，如果未经该案外人质证和辩论，通常并不属于该生效刑事裁判认定被告人构成犯罪的基本事实，民事侵权案件的当事人据此主张有关该案外人的相关事实成立的，并不当然免除该当事人的举证责任，审理民事侵权案件的法院仍应结合全案证据审查该事实是否成立。本案中，生效刑事判决中记载陆某恒购买的“利某228”玉米种子来源于张某敏，张某敏并非该刑事案件的被告人，未参与上述事实的质证，此事实并非该判决认定陆某恒构成犯罪的基本事实。且经一审法院调取生效刑事案件的一审卷宗，该一审卷宗中并无张某敏参加该刑事案件及有关自认本案被诉侵权种子来源于张某敏的相关证据。一审法院仅依据生效刑事判决关于案外人张某敏的记载即认定有关张某敏的侵权事实，对于张某敏在一审中提交的相关证据材料，以及该部分证据与生效刑事判决记载的对应关系未予审查论述，该处理方式有所不当，本院特予指出。

根据本院二审中调取的张某敏在2021年6月22日接受吉林省长春市公安局净月高新技术产业开发区分局的询问笔录，其陈述事实与其在一审中提交的《杂交玉米种子预约生产合同（2020）》《委托书》《农作物种子生产经营许可证》《农作物种子生产经营备案表》以及三张某信支付转账电子凭证能够互相印证。上述证据显示，张某敏在2021年3月11日、3月17日、3月27日向陆某恒销售过玉米种子，金额及数量分别为18000元（1500公斤）、18000元（1500公斤）、166500元（16650公斤），共计19.65吨。该销售时间、销售数量与生效刑事判决记载的“2021年3月，陆某恒从张某敏处以每斤5元的价格购买玉米种子18吨”基本对应，可以证明张某敏于2021年3月向陆某恒销售侵权玉米种子18吨的事实具有高度可能性。

张某敏上诉主张，其销售给陆某恒的并非“利某228”玉米种子，而是其接受案外人委托生产的“长江玉6号”玉米种子。对此，本院审查认定如下：首先，根据《杂交玉米种子预约生产合同（2020）》约定，张某敏接受南通市某某有限公司委托在甘肃省金昌市永昌县生产“长江玉6号”等9个玉米品种，张某敏负有将生产的合格种子按合同价格全部交付委托方南通市某某有限公司，以及“保证不发生被别人套购或私自外销、丢失等现象”的合同义务。张某敏关于其向陆某恒销售“长江玉6号”玉米种子的主张明显违反上述合同约定。其次，张某敏并无种子生产经营许可证，不具有销售种子的主体资格。张某敏在接受吉林省长春市公安局净月高新技术产业开发区分局询问时明确表示，其以个人名义销售给陆某恒玉米种子，其没有资格直接销售种子，足以表明张某敏明知其销售玉米种子的行为违反法律规定。因此，张某敏在未取得种子生产经营许可证的情况下私自销售种子，既违反种子法关于种子生产经营许可的相关规定，也违反所涉制种合同的约定。再次，张某敏未能提交交易凭证证明涉案交易行为的实际指向品种，在案证据不能证明其销售给陆某恒的种子系“长江玉6号”玉米种子。在此情况下，张某敏仅简单否认其销售过被诉侵权种子，却并未提供充分证据予以反驳，其主张缺乏事实和法律依据。

综上，在张某敏不能提供充分的反驳证据的情况下，在案证据足以证明张某敏于2021年3月向陆某恒销售侵权玉米种子18吨的事实具有高度可能性，一审判决认定张某敏构成侵权结论正确，本院予以维持。张某敏的上诉主张证据不足，本院不予支持。

（三）一审判决关于陆某恒的侵权责任认定是否适当

一审判决认定陆某恒许诺销售、销售“利某228”玉米种子合计81吨，并以该销售数量及2020年度“利某228”玉米种子的利润8.22元／公斤为依据计算赔偿数额的基数为665820元；同时，一审判决以陆某恒曾因非法经营罪被判处过刑事责任，现再次实施非法经营玉米种子的行为，情节严重为由，按照计算基数的二倍确定陆某恒应承担的赔偿数额为1331640元。

陆某恒上诉主张，一审判决认定陆某恒侵权行为情节严重应适用惩罚性赔偿无事实与法律依据；本案刑事案件中2021年3月的事实与本案民事案件争议事实系同一事实，且被诉侵权行为发生在生效刑事判决之前，即使陆某恒构成侵权，也不属于侵权行为情节严重的情形，不应适用惩罚性赔偿。对此，本院具体分析认定如下：

关于本案应否适用惩罚性赔偿。《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》第二条规定：“原告请求惩罚性赔偿的，应当在起诉时明确赔偿数额、计算方式以及所依据的事实和理由。原告在一审法庭辩论终结前增加惩罚性赔偿请求的，人民法院应当准许；在二审中增加惩罚性赔偿请求的，人民法院可以根据当事人自愿的原则进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。”本案中，根据已查明事实，某1公司在本案一审中仅在证据目录及庭后代理词中陈述本案被诉侵权人的侵权恶意较大，应当适用惩罚性赔偿，既未明确提出惩罚性赔偿的请求，又未明确惩罚性赔偿数额及计算方式，当事人在一审中也未针对惩罚性赔偿数额及计算方式发表意见。因此，本案不宜适用惩罚性赔偿确定侵权责任。

关于陆某恒是否构成重复侵权。生效刑事判决认定的有关犯罪事实发生于2021年3月至2021年4月，该判决的作出时间为2021年11月24日。根据某1公司提交的证据，本案被诉侵权行为发生时间为2020年11月20日至2021年4月24日期间。由于本案被诉侵权行为与生效刑事判决的有关犯罪事实发生于同一时期，且生效刑事判决作出在后。一审判决以生效刑事判决判处陆某恒承担刑事责任为由，认定陆某恒在本案中的被诉侵权行为属于侵害品种权司法解释二第十七条规定的“因侵权被行政处罚或者法院裁判承担责任后，再次实施相同或者类似侵权行为”，依据不足，本院予以纠正。

关于赔偿数额的计算。根据2015年修订的种子法第七十三条的规定，侵犯植物新品种权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，可以参照该植物新品种权许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和植物新品种权许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据植物新品种权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予三百万元以下的赔偿。关于实际损失的计算，首先，根据生效刑事判决的记载及陆某恒本人的陈述，陆某恒于2021年3月共购买“利某228”玉米种子18吨（5元／斤），销售给案外人王某平11吨（7.5元／斤）。根据在案证据显示，陆某恒于2021年3月至少销售侵权种子11吨（单位利润5元／公斤），获利至少为55000元（11000公斤×5元／公斤）。一审判决认定生效刑事判决关于陆某恒获利5000余元的记载有误，本院予以确认。陆某恒主张剩余7吨玉米种子作为饲料处理，但未提交任何证据支持该主张，本院对此不予支持，对于该部分侵权种子应以18吨作为计算依据。其次，110号公证书显示，陆某恒于2020年11月20日至2021年4月24日期间销售侵权种子41吨，许诺销售侵权种子22吨。考虑到陆某恒在未取得种子生产经营许可证的情况下大量销售被诉侵权种子的侵权情节，本院对一审法院将上述种子数量累计计算为81吨的计算方式予以认可。根据上述侵权种子数量，参考“利某228”玉米种子的利润8.22元／公斤，涉案侵权行为给权利人造成损失为665820元（8.22元／公斤×81000公斤）。即便不将许诺销售的侵权种子22吨计算在内，给权利人造成损失也达到484980元（8.22元／公斤×59000公斤），在考虑权利人存在维权合理开支的情况下，赔偿数额亦已超过500000元。综上，一审判决全额支持某1公司关于陆某恒赔偿其经济损失及维权合理开支共计500000元的主张，具有事实依据，本院予以维持。

（四）一审判决关于张某敏的侵权责任认定是否适当

如前所述，在案证据可以认定张某敏于2021年3月向陆某恒至少销售侵权玉米种子18吨，且张某敏明知自己不具备种子生产经营资格。一审判决参考“利某228”玉米种子的利润8.22元／公斤，认定张某敏应当对前述赔偿数额（含维权合理开支）500000元中的147960元承担连带赔偿责任，具有事实依据，并无不当，本院予以维持。

综上所述，一审判决认定事实基本清楚，适用法律存在瑕疵，但裁判结果正确，故对陆某恒、张某敏的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国种子法》（2015年修订）第二十八条、第七十三条，《最高人民法院关于审理侵害植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定（二）》第四条、第十三条、第十七条，《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》第二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零八条、第三百三十二条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费12059.2元，由陆某恒负担8800元，由张某敏负担3259.2元。

本判决为终审判决。

审 判 长　　罗　霞

审 判 员　　杜丽霞

审 判 员　　牟　丹

二〇二四年十月八日

法官助理　　徐世超

书 记 员　　倪　烁