北京某某科技公司开鲁县某某种植专业合作社侵害植物新品种权纠纷民事二审民事判决书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2023）最高法知民终1020号

上诉人（一审原告）：北京某某科技公司。住所地：北京市朝阳区。

法定代表人：殷某华。

委托诉讼代理人：冯万伟，北京澜商律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王占新，北京谦高律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：开鲁县某某种植专业合作社。住所地：内蒙古自治区通辽市。

法定代表人：潘某华。

委托诉讼代理人：马颖慧，内蒙古庭北律师事务所律师。

上诉人北京某某科技公司因与被上诉人开鲁县某某种植专业合作社（以下简称某某合作社）侵害植物新品种权纠纷一案，不服内蒙古自治区呼和浩特市中级人民法院（以下简称一审法院）于2022年12月23日作出的（2022）内01知民初173号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年5月30日立案后，依法组成合议庭，并于2023年7月12日询问当事人。上诉人北京某某科技公司的法定代表人殷某华及其委托诉讼代理人冯万伟、王占新，被上诉人某某合作社的委托诉讼代理人马颖慧到庭参加询问。本案现已审理终结。

北京某某科技公司向一审法院提起诉讼，一审法院于2022年8月4日立案受理。北京某某科技公司起诉请求：1.某某合作社停止销售侵权种子；2.某某合作社赔偿北京某某科技公司经济损失及维权合理开支共计600000元；3.某某合作社负担本案诉讼费。事实和理由：“笑金某红一号”小豆是北京某某科技公司、甘南县某种业公司联合培育的植物新品种，2019年12月3日申请品种权保护，2021年12月30日获得品种权，具有较高的知名度和极高的市场价值。2022年7月25日，甘南县某种业公司出具授权书，明确北京某某科技公司可以单独对侵害“笑金某红一号”植物新品种权的行为进行维权打假。2022年5月，北京某某科技公司得知某某合作社销售的“农安红”“季红”两款红小豆种子涉嫌侵害北京某某科技公司的合法权益，就此向内蒙古自治区通辽市开鲁县农牧局（以下简称开鲁县农牧局）投诉。内蒙古自治区通辽市开鲁县农牧业综合行政执法大队（以下简称综合行政执法大队）受开鲁县农牧局指派于2022年5月13日对某某合作社进行执法调查，在某某合作社的库房查获“农安红”“季红”白皮袋红小豆种子16000余斤，并对前述两款种子查封抽检扦样。2022年5月16日，在综合行政执法大队的监督下，内蒙古自治区通辽市开鲁县农业技术推广中心对前述扦样抽检封存，并邮寄至江汉大学系统生物学研究院进行种子真实性鉴定。2022年6月2日，江汉大学系统生物学研究院就前述两款种子分别出具《检验报告》：待测样品“农安红”与对照样本“笑金某红一号”为极近似或相同品种；待测样品“季红”与对照样本“笑金某红一号”为近似品种。某某合作社未经北京某某科技公司许可擅自销售“笑金某红一号”种子的行为，严重侵害了北京某某科技公司的合法权益。

某某合作社一审辩称：（一）某某合作社不存在侵害“笑金某红一号”植物新品种权的行为，北京某某科技公司所诉侵权事实不成立，应依法驳回其诉讼请求。1.某某合作社购进的成品粮红小豆供货方明确，价格合理，来源合法。2021年12月上旬，徐某华（系潘某华之夫，某某合作社的实际经营人）通过电话在吉林省扶余市文秀农副产品收购部（经营者尹某秀）订购成品粮红小豆，分大小粒两种共390袋，每袋45斤，总计17550斤，每斤购买单价7元，购买价格总计为122850元。其中大粒（市场通称“农安红”）170袋，共7650斤，为白色编织袋包装（无标签及使用说明）；小粒（市场通称“季红”或“普通红某）220袋，共9900斤，为透明编织袋包装（无标签及使用说明）。2021年12月中旬，由尹某秀派车运送到某某合作社。2022年2月20日，徐某华通过手机微信分四次转账给尹某秀红小豆款项共50000元。某某合作社购进上述红小豆的主要目的是为本社经营的3875亩土地使用。2022年5月12日，案外人刘某雨自称是徐某华表弟李春光的同学，让某某合作社“帮忙给整点好的红小豆当种子用”。某某合作社以每斤13元价格销售给刘某雨大粒“农安红”60斤，刘某雨通过手机微信转账支付给潘某华780元，并特意要求徐某华给其出具一份购买合同。徐某华就用2021年与北京某某科技公司合作“航天红小豆”时，由北京某某科技公司提供的“种植回收协议空白模版”填写了包括乙方姓名、地址、种植面积、斤数、价款、回收时间及回收价格的内容。刘某雨购买“农安红”后，北京某某科技公司当日即以某某合作社销售假种子为由举报至开鲁县农牧局。2022年5月20日，开鲁县农牧局向开鲁县公安局出具开农牧种子移（2022）1号案件移送函，认为潘某华经营的种子涉案数值较大，依据《农业行政处罚程序规定》移送开鲁县公安局依法处理。2022年6月18日，开鲁县公安局经审查认为，徐某华作为某某合作社的实际经营人，销售60斤“农安红”红小豆的行为，不属于犯罪，并作出开公（环食药）不立字（2022）52号《不予立案通知书》送达开鲁县农牧局。2022年6月21日，北京某某科技公司向综合行政执法大队举报某某合作社销售的“农安红”侵害“笑金某红一号”品种权。2022年6月23日，综合行政执法大队对北京某某科技公司提供的江汉大学系统生物学研究院出具的两份检验报告，以该研究院不具有检测资质，不能作为侵权维权的依据使用为由向北京某某科技公司作出《不予立案情况说明》。2.某某合作社销售60斤“农安红”的行为既不会侵害“笑金某红一号”品种权，也不会给北京某某科技公司造成损失，北京某某科技公司主张的侵权事实不能成立。某某合作社销售的60斤红小豆的购进时间是2021年12月，当时还不存在“笑金某红一号”新品种。某某合作社未以“笑金某红一号”的名义购买、销售或种植红小豆，也未以广告等方式作出销售“笑金某红一号”的意思表示。涉案红小豆的供货方尹某秀、某某合作社及购买方刘某雨均知晓销售、购买的是“农安红”。3.江汉大学系统生物学研究院并不具备农作物种子质量检验资质，其出具的检验结果不具有真实性及合法性的公信力，不能作为司法机关裁判的依据。4.北京某某科技公司主张经济损失及维权合理开支共计600000元，无事实及法律依据，不应予以支持。（二）北京某某科技公司在行政举报及刑事程序中均被告知不予立案，在其明知涉案检验报告不具有真实性、合法性以及某某合作社向刘某雨销售的是“农安红”而非“笑金某红一号”的情况下，仍起诉某某合作社，属于滥用诉讼权利，损害了某某合作社的合法权益，并致使某某合作社因应诉造成实际损失，应赔偿某某合作社因诉讼所支付的律师费30000元以及交通费、食宿费。

一审法院认定如下事实：

北京某某科技公司、甘南县某种业公司于2021年12月30日获得农业农村部颁发的《植物新品种权证书》，授予上述两公司“笑金某红一号”小豆品种权，品种权号为某某20191006003，保护期限为15年。2022年7月25日，甘南县某种业公司授权北京某某科技公司以自己名义单独采取合法措施对侵害“笑金某红一号”品种权的行为进行维权，包括但不限于单独以自己名义向有关农业行政管理部门进行举报投诉、提起民事诉讼、证据保全、进行调解、和解、申请强制执行等。授权期限至该品种保护期限届满。

2022年5月11日，北京某某科技公司向综合行政执法大队进行实名举报，就某某合作社制假售假、大批量贩卖假种子申请立案。2022年5月13日，开鲁县农牧局询问某某合作社法定代表人潘某华并制作询问笔录。该询问笔录记载：潘某华经营的红小豆种子名称为“农安红”和“季红”，从吉林省松原市尹某秀处购买，“农安红”数量为5000斤，“季红”数量约7000斤或8000斤，购进价格未定，约8元或9元，均未销售，用于某某合作社种植用；与北京某某科技公司在2021年系合作关系；与刘某雨签订的红小豆种植回收协议中提供的是“农安红”红小豆，数量60斤，收款780元，该红小豆上无任何标签。

2022年5月18日，开鲁县农业技术推广中心委托江汉大学系统生物研究院进行真实性鉴定。2022年6月2日，江汉大学系统生物研究院出具两份《检验报告》，编号为ＰＪ220520-102984的《检验报告》记载：将待测样品“农安红”与对照样品“笑金某红一号”进行比较，结论为比较位点数11875，差异位点数14，遗传相似度（ＧＳ）为99.88%，参照《植物品种鉴定ＭＮＰ标记法》（ＧＢ／Ｔ38551－2020），结论为极近似品种或相同品种；编号为ＰＪ220520-101240的《检验报告》记载：将待测样品“季红”与对照样品“笑金某红一号”进行比较，结论为比较位点数11866，差异位点数313，遗传相似度（ＧＳ）为97.36%，参照《植物品种鉴定ＭＮＰ标记法》（ＧＢ／Ｔ38551－2020），结论为近似品种。某某合作社当庭认可上述《检验报告》中的待测样品系从其库房提取。

2022年5月29日，开鲁县农业技术推广中心委托华智种子质量分子检测中心进行常规检测。2022年6月20日，华智种子质量分子检测中心出具两份《检验报告》，记载：“农安红”红小豆样品经检验，净度为99.5%，发芽率为86%，水分为10.9%；“季红”红小豆样品经检验，净度为99.4%，发芽率为90%，水分为10.6%；根据ＧＢ4404.2-2010，判定前述两样品的净度、发芽率、水分检测指标符合要求。

2022年6月20日，开鲁县农牧局询问某某合作社工作人员徐某华并制作询问笔录。该询问笔录记载：徐某华系某某合作社的实际经营者，涉案红小豆从尹某秀处购买，共计390袋，其中“农安红”170袋，“季红”220袋，刘某雨拿走“农安红”1袋半，店里墙角处开袋放了1袋半，4袋“季红”红小豆已在其林地里种植。

开鲁县农牧局向开鲁县公安局出具开农牧种子移［2022］1号案件移送函，载明：“我局在办理开鲁县**街**镇潘某华（开鲁县小街基镇金某农资经销处和开鲁县某某种植专业合作社负责人）涉嫌经营假种子一案过程中，经调查，当事人潘某华经营的种子涉案数值较大，依据《农业行政处罚程序规定》第二十一条规定，现将此案移送你单位处理。”2022年6月18日，开鲁县公安局出具开公（环食药）不立字［2022］52号《不予立案通知书》，载明：“开鲁县农牧局：你（单位）于2022年5月20日提出移送的徐某华涉嫌销售伪劣产品案，我局经审查认为徐某华的行为不属于犯罪行为，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百一十二条之规定，决定不予立案。”

2022年6月23日，综合行政执法大队向北京某某科技公司出具《不予立案情况说明》，载明：“……江汉大学系统生物学研究院不是农业农村部等国家授权的红小豆种子检测机构，其出具的‘农安红’红小豆的真实性鉴定检验报告，不能作为侵权维权的依据。经研究决定不予立案。”

2022年6月27日，开鲁县公安局生态环境食品药品侦查大队出具《关于潘某华涉嫌销售伪劣产品案案件名称情况说明》，载明：“……经侦查发现‘开鲁县小街基镇金某农资经销处’的法人是潘某华，但实际经营者是其丈夫徐某华，徐某华在2021年12月份，以成品粮的价格，每斤7.00元，在吉林省扶余市人尹某秀处进购‘农安红’红小豆和‘季某’红小豆，在2022年5月12日，徐某华某在尹某秀处进购的‘农安红’红小豆以种子的形式对外销售，销售价格13.00元，故将案件名称更改为徐某华涉嫌销售伪劣产品案。”

2022年9月13日，开鲁县农牧局作出开农牧（种子）罚（2022）第36号《行政处罚决定书》，主要载明：2022年5月11日，开鲁县农牧局执法人员接到北京某某科技公司员工田某举报，某某合作社制假售假、大批量贩卖没有标签的红小豆种子，并提供了60斤销售红小豆的合同（销售价格：13元／斤、货值780元）。2022年5月13日，经该局负责人批准，对某某合作社依法立案调查。2022年5月16日，该局委托开鲁县农业技术推广中心对某某合作社库房存放的红小豆进行抽样并送江汉大学进行真实性鉴定。经调查后，开鲁县农牧局认定潘某华销售没有标签的种子的行为为经营假种子，并作出处罚决定：“1.没收违法所得780元；2.处以罚款2万元。合并处罚20780元。”

某某合作社成立于2015年9月23日，类型为农民专业合作社，经营范围为：“许可经营项目：无；一般经营项目：花生种植、玉米、葵花、谷子、高粱、红干椒、大豆、绿豆。组织收购销售成员种植的农产品，引进新技术，新品种（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。”

一审法院认为：

（一）北京某某科技公司是否是本案的适格主体并有权提起本案诉讼

北京某某科技公司、甘南县某种业公司系“笑金某红一号”植物新品种权人。北京某某科技公司提交的《授权书》显示，甘南县某种业公司授权北京某某科技公司以自己名义单独采取合法措施对侵害“笑金某红一号”品种权的行为进行维权。故北京某某科技公司具有诉请保护“笑金某红一号”植物新品种权的原告主体资格，其提起本案诉讼符合法律规定。

（二）某某合作社是否实施了被诉侵权行为

北京某某科技公司主张某某合作社实施了销售“农安红”“季红”红小豆种子的行为。综合在案证据，某某合作社仅向案外人刘某雨销售了“农安红”红小豆种子，故对北京某某科技公司主张某某合作社销售了“农安红”红小豆种子的事实予以确认。关于北京某某科技公司主张某某合作社销售了“季红”红小豆种子，因其未提交证据予以佐证，故一审法院不予支持。本案中，开鲁县农牧局委托开鲁县农业技术推广中心对“农安红”进行抽样并送江汉大学进行真实性鉴定。某某合作社主张编号为ＰＪ220520-102984的《检验报告》不能作为本案侵权判定的依据，理由为江汉大学系统生物学研究院不是国家授权的小豆种子检测机构，其检验依据《植物品种鉴定ＭＮＰ标记法》不适用小豆品种的真实性鉴定，故上述《检验报告》的结论不应采信。对此，一审法院认为，江汉大学是国家标准ＧＢ／Ｔ38551-2020《植物品种鉴定ＭＮＰ标记法》的起草单位之一，该鉴定是利用多重聚合酶链式反应（ＰＣＲ）和二代高通量测序扩增并检测样品基因组上的ＭＮＰ标记位点，从而分析测序数据，获得标记位点的分型结果进而得出鉴定结论。该鉴定意见系当事人就专门性问题单方自行委托专业机构或者个人出具的书面意见，虽然不属于《中华人民共和国民事诉讼法》规定的由人民法院经司法鉴定程序所获得的鉴定意见，但法律并未排除其作为证据的资格，一般可参照法律和司法解释关于鉴定意见的审查规则和准用私文书证的质证规则，结合具体案情，对其证明力进行从严审查。当自行委托取得的书面意见由具有相应资格的机构和人员作出、检测程序合法、对照样品来源可靠、检测方法科学，经质证对方未提出足以反驳的相反证据，一般可以确认其证明力。上述涉案《检验报告》由江汉大学系统生物学研究院作出，该主体具有鉴定能力，所使用的《植物品种鉴定ＭＮＰ标记法》为国家标准，经过对待测样品与对照样品使用基因指纹图谱的ＭＮＰ标记法检验，确定本案“农安红”与“笑金某红一号”品种比较位点数11875、差异位点数14、遗传相似度（ＧＳ）99.88%，由此判定两者为“极近似品种或相同品种”。该《检验报告》的作出过程符合前述认证条件要求，其检验结论应予采信。北京某某科技公司已经完成了证明侵权事实存在的初步举证责任。某某合作社如果主张被诉侵权种子与“笑金某红一号”品种存在特征、特性不同的，应当承担举证责任，现其未能提交证据予以佐证，应当承担举证不能的不利后果。根据《最高人民法院关于审理侵害植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定（二）》第二十三条之规定，认定“农安红”与“笑金某红一号”小豆品种为同一品种。北京某某科技公司虽然提交了《重新鉴定申请书》，但缺乏必要性和可行性，不予准许。某某合作社未经许可销售“农安红”的行为，主观上存在过错，侵害了“笑金某红一号”品种权人享有的植物新品种权，依法应当承担侵权责任。

（三）关于侵权责任如何承担

本案中，某某合作社销售“农安红”的数量仅为60斤，货值780元。北京某某科技公司虽提交了《航天红小豆种植及农业技术咨询服务协议书》和部分发票，但上述证据不足以证明其因某某合作社的侵权行为所遭受的损失或许可使用费的情形，同时，北京某某科技公司主张其为制止侵权支付了检测费10000元、律师费20000元以及差旅费，但未提交证据予以佐证，鉴于上述费用必然实际发生，故综合考虑某某合作社侵权的性质、期间、经营规模、被诉侵权种子的销售价格以及北京某某科技公司为本案维权实际支出相关费用的客观情况，酌情确定某某合作社赔偿北京某某科技公司损失及合理开支共计50000元。

一审法院依照《中华人民共和国民法典》第一百七十九条、第一千一百六十八条，《中华人民共和国种子法》第七十三条，《最高人民法院关于审理侵害植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》第一条、第二条、第四条、第六条，《最高人民法院关于审理侵害植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定（二）》第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定判决：“一、开鲁县某某种植专业合作社立即停止侵害北京某某科技公司某某20191006003‘笑金某红一号’植物新品种权的行为；二、开鲁县某某种植专业合作社于判决生效之日起十五日内赔偿北京某某科技公司损失及合理开支共计50000元；三、驳回北京某某科技公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9800元，由北京某某科技公司负担4900元，由开鲁县某某种植专业合作社负担4900元。”

北京某某科技公司不服一审判决，向本院提出上诉，请求：1.撤销一审判决第二项，改判某某合作社赔偿北京某某科技公司经济损失及维权合理开支共计600000元；2.本案一、二审案件受理费由某某合作社负担。事实和理由：（一）一审判决举证责任分配不当导致基本事实认定错误。在综合行政执法大队于2022年5月13日对潘某华的询问笔录中，某某合作社已经承认其经营的种子包括“农安红”“季红”两种红小豆种子。一审判决要求北京某某科技公司必须证明某某合作社存在实际销售“季红”红小豆种子的行为方可认定某某合作社存在关于“季红”红小豆种子的侵权行为，系举证责任分配不当。（二）一审判决适用法律错误致使判赔金额明显过低，不能有效打击侵权行为。1.本案侵权行为发生在2022年5月，应当适用2021年修正的《中华人民共和国种子法》（以下简称种子法）。一审判决适用2015年修订的种子法进行审理，且未参考北京某某科技公司对外销售涉案品种的合同及发票等证据所证明的被诉侵权行为给北京某某科技公司造成的价格侵蚀及损失，系法律适用错误，致使判赔金额过低。2.某某合作社无种子生产经营许可证，且其销售的红小豆种子无标签及使用说明，属于情节严重的侵权行为，应当加大打击力度。一审判决确定经济损失及维权合理开支共计50000元，不利于品种权的保护。

某某合作社辩称：（一）某某合作社仅销售60斤“农安红”假种子获利780元，获利金额明确。（二）某某合作社购进的“季红”没有侵害“笑金某红一号”品种权。某某合作社于2021年12月初在吉林省扶余市尹某秀处购买“季红”220袋（9900斤），每斤7元，此时“笑金某红一号”还没有取得品种权。某某合作社没有销售“季红”，北京某某科技公司也没有证据证明“季红”与“笑金某红一号”具有同一性。（三）红小豆是非主要农作物，根据种子法第三十一条第四款的规定，不需要办理种子生产经营许可证。“农安红”是某某合作社从市场上购进的成品粮，所以无标识及说明。某某合作社销售60斤“农安红”是基于北京某某科技公司引诱性取证行为所致，其并不存在大量销售授权品种的行为，不构成情节严重。（四）一审判决认定侵权所依据的证据存在严重瑕疵，可能影响社会公众利益。1.一审判决采信不具备农作物种子质量检验资质的江汉大学系统生物学研究院出具的两份检验报告作为定案依据，以具有鉴定能力为由推定该机构具有鉴定资质，不符合法律规定。2.采取基因指纹图谱检测方法鉴定是否为同一品种，应以差异位点数接近临界值作为判定依据，涉案“农安红”与“笑金某红一号”的差异位点数为14，明显属于不同品种。请求法院依法驳回上诉，维持原判。

二审期间，双方当事人均未提交新证据。

一审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。

本院另查明：

根据北京某某科技公司一审提交的《植物品种特异性、一致性和稳定性审查报告》的记载，“笑金某红一号”为常规小豆品种。北京某某科技公司对外宣传记录显示，“航天红小豆”亩产量500-815斤，每亩用种量3市斤。

北京某某科技公司与某某合作社曾就“笑金某红一号”于2021年6月20日签署《航天农作物品种委托种植协议书》，约定种植品种为红小豆，实际种植面积14034.4亩，种植地点为内蒙古自治区通辽市开鲁县。委托模式为北京某某科技公司于2021年春季某小豆播种前，按合同签订种植土地面积为标准，每亩向某某合作社提供2.5斤航天农作物品种，实际总计提供35086斤，并提供相关农业技术咨询服务。某某合作社向北京某某科技公司支付农业技术服务费。结算方式及期限为农业技术服务费总计1754300元，此款项某某合作社于2021年7月1日之前一次性结清。在此基础上给某某合作社返利491204元（此返利于合同签订之后返350860元，秋季产成品全部回收完成之后返140344元）。对达到质量要求的红小豆产成品回收价格按到仓保护价6元／公斤收购。如果市场价格高于此保护价格，由北京某某科技公司根据当地市场同等品种公允价格随行就市调整，未尽事宜由双方协商解决。

某某合作社与案外人刘某雨签订的《红小豆种植回收协议》约定，某某合作社于2022年春季向刘某雨配送60斤红小豆种子，刘某雨向某某合作社按照13元／斤支付红小豆种子款，总计780元。关于该协议，某某合作社的徐某华在2022年5月26日接受行政机关询问时陈述，某某合作社曾于2021年与北京某某科技公司合作航天育种红小豆，由某某合作社与买红小豆的老百姓签署航天红小豆种植回收协议。某某合作社2022年卖给刘某雨的红小豆就是按照2021年卖给老百姓航天红小豆签订的协议模版，其当时没有仔细看导致该协议上有航天红小豆字样，其卖给刘某雨的红小豆不是2021年推广的航天红小豆。

北京某某科技公司在一审中提交了其与案外人曹某玉于2022年4月18日签署的《航天红小豆种植回收及农业技术咨询服务协议书》，约定种植品种为航天红小豆“笑金某红一号”，种植面积300亩，种植地点为内蒙古自治区通辽市奈曼旗东明镇，项目内容为提供航天红小豆种子、回收航天红小豆产成品、提供农业技术咨询服务。北京某某科技公司于2022年春季航天红小豆播种前，按合同签订种植土地面积为标准，每亩向曹某玉提供3斤航天红小豆种子，实际提供共计900斤，并提供相关技术咨询服务。曹某玉向北京某某科技公司支付航天红小豆种子价款及农业技术咨询服务费。结算方式及期限为航天红小豆种子及农业技术咨询服务费按照每亩收150元，合同总计45000元。北京某某科技公司在此合同总金额基础上给曹某玉优惠3000元（此优惠返款于合同签订款项内扣除）。对达到质量要求的航天红小豆产成品回收价格按到仓保护价6元／公斤收购。如果市场价格高于此保护价格，由北京某某科技公司根据当地市场同等品种公允价格随行就市调整，未尽事宜由双方协商解决。北京某某科技公司在一审中提交的北京增值税普通发票显示，北京某某科技公司于2022年8月30日为曹某玉开具发票，货物或应税劳务、服务名称为种子种苗＊航天红小豆（笑金某红一号），数量为900斤，单价为46.67元，金额为42000元。

北京某某科技公司在一审中提交了其与案外人赫某于2022年5月1日签署的《航天红小豆种植及农业技术咨询服务协议书》，约定种植品种为航天红小豆“笑金某红一号”，种植面积380亩，种植地点为内蒙古自治区通辽市扎鲁特旗黄花山镇，项目内容为提供航天红小豆种子、提供农业技术咨询服务。北京某某科技公司于2022年春季航天红小豆播种前，按合同签订种植土地面积为标准，每亩向赫某提供3斤航天红小豆种子，实际提供共计1140斤，并提供相关技术咨询服务。赫某向北京某某科技公司支付航天红小豆种子价款及农业技术咨询服务费。赫某有义务按北京某某科技公司需求配合进行航天红小豆种植及回收的跟踪服务事宜。结算方式及期限为航天红小豆种子及农业技术咨询服务费按照每亩收150元，合同共计380亩，总计57000元。北京某某科技公司在此合同总金额基础上给赫某优惠7600元（此优惠返款于合同签订款项内扣除），剩余款项总计49400元，此款项赫某于2022年5月17日前一次性结清。北京某某科技公司在一审中提交的北京增值税普通发票显示，北京某某科技公司于2022年8月30日为赫某开具发票，货物或应税劳务、服务名称为种子种苗＊航天红小豆（笑金某红一号），数量为1140斤，单价为43.33元，金额为49400元。

2022年5月13日，开鲁县农牧局在某某合作社抽取了两袋种子，其中“农安红”（白色包装、45斤／袋）1袋，无生产日期，无标称生产单位；“季红”（透明包装、45斤／袋）1袋，无生产日期，无标称生产单位。2022年5月26日，开鲁县农牧局作出开农牧封（扣）（种子）［2022］第1号《查封（扣押）决定书》，对某某合作社166袋“农安红”和215袋“季红”予以查封（扣押）。2022年6月24日，开鲁县农牧局作出开农牧解封（扣）（种子）［2022］第1号《解除查封（扣押）决定书》，解除对上述种子的查封（扣押）。

某某合作社对于被诉侵权“农安红”“季红”种子的去向，作出情况说明称：开鲁县农牧局抽取“农安红”1袋并查封扣押“农安红”166袋，抽取“季红”1袋并查封扣押“季红”215袋，上述总计“农安红”167袋，“季红”216袋。某某合作社徐某华于2022年6月20日接受开鲁县农牧局询问时陈述：从尹某秀处购买了共计390袋，其中“农安红”170袋，“季红”220袋，“农安红”少3袋是因为卖给案外人刘某雨60斤（约1袋半），另有1袋种子的袋子破损散落在地上以及剩余半袋种子，在查封时未计入数量；“季红”少4袋是徐某华用于自家50亩林间地种植使用。上述被扣押种子解封后因生虫受损，故低价转让尹某秀用于偿还欠款。

某某合作社未取得种子生产经营许可证。

本院认为：本案系侵害植物新品种权纠纷，被诉侵权行为发生在2021年修正的种子法施行日（2022年3月1日）之后，故本案应当适用2021年修正的种子法。根据各方当事人的上诉请求、答辩情况及案件事实，本案在二审阶段的主要争议问题为：（一）一审判决关于侵权行为的认定是否正确；（二）一审判决确定的赔偿数额是否适当。

（一）一审判决关于侵权行为的认定是否正确

2021年修正的种子法第二十八条第二款规定：“任何单位或者个人未经植物新品种权所有人许可，不得生产、繁殖和为繁殖而进行处理、许诺销售、销售、进口、出口以及为实施上述行为储存该授权品种的繁殖材料，不得为商业目的将该授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料。本法、有关法律、行政法规另有规定的除外。”《最高人民法院关于审理侵害植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》第二条第一款、第二款规定：“未经品种权人许可，生产、繁殖或者销售授权品种的繁殖材料，或者为商业目的将授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料的，人民法院应当认定为侵害植物新品种权。被诉侵权物的特征、特性与授权品种的特征、特性相同，或者特征、特性的不同是因非遗传变异所致的，人民法院一般应当认定被诉侵权物属于生产、繁殖或者销售授权品种的繁殖材料。”

北京某某科技公司上诉主张，某某合作社同时存在涉及“农安红”和“季红”两种红小豆种子的侵权行为。某某合作社则辩称其被诉侵权行为均不成立。对此，本院分析如下：

根据审理查明的事实，现有证据能够证明被诉侵权种子“农安红”“季红”是授权品种“笑金某红一号”的繁殖材料。理由如下：第一，2022年5月13日，开鲁县农牧局在某某合作社分别抽取“农安红”“季红”种子各1袋。开鲁县农牧局委托开鲁县农业技术推广中心对“农安红”“季红”抽样并送江汉大学进行真实性鉴定，鉴定单位具有检测能力，鉴定方法以及取样种子来源符合规定，该鉴定报告应予采信。某某合作社关于江汉大学不具备鉴定资质故而不应采纳该鉴定报告的主张，缺乏依据。被诉侵权种子“农安红”与对照样品“笑金某红一号”遗传相似度（ＧＳ）为99.88%，参照《植物品种鉴定ＭＮＰ标记法》，结论为极近似品种或相同品种；被诉侵权种子“季红”与对照样品“笑金某红一号”遗传相似度（ＧＳ）为97.36%，参照《植物品种鉴定ＭＮＰ标记法》，结论为近似品种。某某合作社关于涉案“农安红”与“笑金某红一号”的差异位点数为14故而明显属于不同品种的主张，与根据《植物品种鉴定ＭＮＰ标记法》计算品种遗传相似度进而得出鉴定结论的标准不符，缺乏依据。在某某合作社未提供足以反驳的证据的情况下，应当认定被诉侵权种子“农安红”“季红”与授权品种“笑金某红一号”具有同一性。第二，授权品种“笑金某红一号”是常规小豆品种，既可作繁殖材料又可作收获材料。某某合作社关于被诉侵权种子“农安红”“季红”系其从案外人尹某秀处购买的成品粮的辩称明显无事实依据，不能成立。首先，被诉侵权种子符合作为豆类粮食作物种子的检测指标。开鲁县农业技术推广中心委托华智种子质量分子检测中心对被诉侵权“农安红”“季红”红小豆样品进行检测，其净度、发芽率、水分均符合豆类粮食作物种子的检测指标要求。其次，某某合作社主观上具有将“农安红”“季红”种子作为种子使用的目的和动机，客观上存在作为种子使用的实际行为。某某合作社在一审答辩时称，其购进上述红小豆的主要目的是为该社3875亩土地的经营使用。某某合作社的实际经营者徐某华在接受开鲁县农牧局询问时自认，上述购进的红小豆中有4袋“季红”已在其林地里种植。可见，某某合作社对于被诉侵权“农安红”“季红”红小豆并非是作为成品粮进行消费使用，而是为生产、繁殖而作为种子进行使用。

北京某某科技公司上诉主张，一审判决未认定某某合作社存在涉及“季红”种子的侵权行为，举证责任分配不当。经审查，在案证据能够证明某某合作社侵权行为所涉种子除了“农安红”外还有“季红”。第一，前已述及，鉴定报告足以已证明“农安红”和“季红”均为授权品种“笑金某红一号”的繁殖材料。第二，某某合作社法定代表人潘某华在2022年5月13日接受开鲁县农牧局询问时认可，其经营的红小豆种子名称为“农安红”和“季红”，称从吉林省松原市尹某秀处购买，数量分别为5000斤、7000斤?8000斤，购进价格约8元或9元。可见，在接受行政机关询问时，某某合作社已认可其经营销售“农安红”以及“季红”小豆种子。第三，某某合作社虽然辩称系其从案外人尹某秀处购买的成品粮，但其明确陈述从尹某秀处购买了大小粒两种红小豆共390袋，其中170袋为大粒，220袋为小粒，即除了“农安红”外还有“季红”。第四，被诉侵权“农安红”“季红”均系编织袋包装的红小豆种子，无标识标签及使用说明，且规格一致。综合考虑上述事实和案件全部证据，在缺乏足以反驳的证据的情况下，可以合理推定某某合作社的侵权行为不仅涉及“农安红”种子，还涉及“季红”种子。一审判决认为北京某某科技公司未提交证据证明某某合作社销售“季红”红小豆种子，继而认定本案不涉及“季红”红小豆种子，对于权利人的举证过于苛责，对案件证据和事实的分析认定有所偏差，本院对此予以纠正。

综合上述分析，北京某某科技公司的相关上诉主张成立，本院予以支持。某某合作社未经品种权人许可，以“农安红”“季红”之名销售授权品种“笑金某红一号”的繁殖材料，构成侵权，应当依法承担相应的停止侵害和赔偿损失等法律责任。

（二）一审判决确定的赔偿数额是否适当

北京某某科技公司上诉主张，一审判决适用2015年修订的种子法第七十三条确定赔偿数额，适用法律错误，致使判赔金额过低。对此，本院分析如下：

关于本案应适用的法律。前已述及，本案被诉侵权行为发生在2021年修正的种子法施行日之后，故应当适用2021年修正的种子法，一审判决适用2015年修订的种子法第七十三条确定赔偿数额有所不当。根据2021年修正的种子法第七十二条第三款、第四款、第五款的规定，侵犯植物新品种权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，可以参照该植物新品种权许可使用费的倍数合理确定。故意侵犯植物新品种权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。权利人的损失、侵权人获得的利益和植物新品种权许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据植物新品种权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予五百万元以下的赔偿。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。本案应根据上述规定确定损害赔偿数额。

关于本案侵权行为的情节。第一，某某合作社明知存在他人的品种权仍实施侵权行为，其行为具有主观故意。根据查明的事实，北京某某科技公司在2021年-2022年期间曾与某某合作社等签订委托种植（回收）协议，提供授权品种的种子委托进行种植以及回收产成品。某某合作社与北京某某科技公司就涉案红小豆品种具有合作关系，某某合作社存在在先接触并取得“笑金某红一号”种子的事实，其在本案中从事的侵权行为，主观上存在故意。第二，本案被诉侵权种子数量较大。根据某某合作社的实际经营者徐某华于2022年6月20日接受开鲁县农牧局询问时的陈述，其从案外人尹某秀处购买“农安红”170袋、“季红”220袋，该数量与开鲁县农牧局在某某合作社抽取及扣押的“农安红”“季红”的总数基本对应，可以证明被诉侵权种子分别为“农安红”170袋、“季红”220袋，规格均为45斤／袋，据此可以推算出被诉侵权种子至少17550斤。第三，被诉侵权行为违反了种子生产经营行政管理制度。首先，根据《农作物种子生产经营许可管理办法》第十三条的规定，从事非主要农作物种子经营的，其种子生产经营许可证由企业所在地县级以上地方农业农村主管部门核发。某某合作社在未取得种子生产经营许可证的情况下销售被诉侵权种子，违反种子生产经营许可制度。其次，根据2021年修正的种子法第四十条第一款的规定，销售的种子应当符合国家或者行业标准，附有标签和使用说明。标签和使用说明标注的内容应当与销售的种子相符。种子生产经营者对标注内容的真实性和种子质量负责。某某合作社销售的被诉侵权种子无标签和使用说明，违反了上述法律规定。上述事实表明，某某合作社的侵权行为情节严重。

关于侵权赔偿的计算方式以及损害赔偿数额的确定。北京某某科技公司主张按照被诉侵权行为给北京某某科技公司造成的利润减少计算损失，提交了与案外人签订的技术咨询服务协议书以及相应的税票单据。根据查明的事实，北京某某科技公司与某某合作社、案外人曹某玉、赫某等签订有委托种植（回收）协议，委托他人种植、提供农业技术咨询服务并回收产成品，受托方按制种规模向其支付种子及技术咨询服务费，协议已实际履行。因此，本案可以参考北京某某科技公司的委托种植（回收）协议、对外销售涉案授权品种的合同及发票等证据计算授权品种的价格，推算合理利润，进而根据侵权品种的销售总数乘以授权品种种子的合理利润所得之积计算权利人因被侵权所受到的实际损失。按照上述思路和方法，对于某某合作社的侵权行为给北京某某科技公司造成的损失，具体考虑因素和过程如下：第一，根据北京某某科技公司与某某合作社签订的技术咨询服务协议约定和履行内容可知，每亩“笑金某红一号”种子用种2.5斤，种植面积14034.4亩，总计提供35086斤，扣除返利优惠后，北京某某科技公司实际获得农业技术服务费1263096元，据此可以计算每斤“笑金某红一号”种子为36元；根据其与曹某玉的技术咨询服务协议约定和履行的内容可知，每亩“笑金某红一号”种子用种3斤，种植面积300亩，实际提供900斤，扣除返利优惠后，北京某某科技公司实际获得42000元技术咨询服务费，据此可以计算每斤“笑金某红一号”种子为46.67元；根据其与赫某的技术咨询服务协议约定和履行的内容可知，每亩“笑金某红一号”种子用种3斤，种植面积380亩，实际提供1140斤，扣除返利优惠后，北京某某科技公司实际获得49400元技术咨询服务费，据此可以计算每斤“笑金某红一号”种子为43.33元。从上述北京某某科技公司通过签订委托种植（回收）协议等方式授权他人种植的履行情况可推定，其通过提供相关农业技术咨询服务、收购产成品等方式获取利润，授权品种的价格在36元／斤?46.67元／斤之间。第二，鉴于上述单价中包括技术咨询服务费，因协议中对于技术咨询服务费占比并无明确约定，且协议主要内容为北京某某科技公司提供授权品种的种子，故本院酌定技术咨询服务费为上述单价的10%。第三，根据北京某某科技公司与某某合作社、曹某玉等签署的种植回收协议，对红小豆产成品回收价格按照到仓保护价6元／公斤收购，即3元／斤，该金额可以作为北京某某科技公司生产授权种子成某的参考价格。第四，关于上述因素的数值确定和大致测算。本案中，某某合作社实施的侵权行为属于故意侵权，存在未取得种子生产经营许可证、销售无标识标签种子等情节严重的侵权行为，在确定赔偿数额时，可在授权种子价格区间选择较高价格作为计算依据。此外，参考实际履行的技术咨询服务协议约定的价格，扣除合理的技术咨询服务费，以及生产成某，计算授权种子的单位利润。本院在授权种子价格为36元?46.67元之间取46.67元／斤作为计算依据，扣除10%的技术咨询服务费，并减去3元／斤的成某，计算得出授权种子的单位利润为39元／斤，某某合作社应赔偿北京某某科技公司经济损失684450元（46.67元／斤×90%×17550斤-3元／斤×17550斤）。鉴于北京某某科技公司在本案中仅主张经济损失及维权合理开支共计600000元，而上述计算结果已经超过其主张的赔偿数额，故本院对北京某某科技公司的赔偿请求予以全额支持，不再另行酌定维权合理开支。

综上所述，北京某某科技公司的上诉请求成立，应予支持。本院依照《中华人民共和国种子法》第二十八条、第四十条第一款、第七十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项之规定，判决如下：

一、维持内蒙古自治区呼和浩特市中级人民法院（2022）内01知民初173号民事判决第一项；

二、撤销内蒙古自治区呼和浩特市中级人民法院（2022）内01知民初173号民事判决第三项；

三、变更内蒙古自治区呼和浩特市中级人民法院（2022）内01知民初173号民事判决第二项为：开鲁县某某种植专业合作社于判决生效之日起十五日内赔偿北京某某科技公司600000元。

一审案件受理费9800元，二审案件受理费9300元，均由开鲁县某某种植专业合作社负担。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本判决为终审判决。

审 判 长　　罗　霞

审 判 员　　牟　丹

审 判 员　　杜丽霞

二〇二四年九月三十日

法官助理　　徐世超

书 记 员　　倪　烁